Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/100/19

ОКРЕМА ДУМКА (збіжна) судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А. Справа № 9901/100/19 Провадження № 11-151заі20 І. Короткий виклад історії справи

1. У лютому 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - Комісія), у якому просив: 1.1. Визнати протиправними дії Комісії щодо недопущення позивача до закінчення тестування морально-психологічних якостей і загальних здібностей (проходження інтерв`ю з психологом) у межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу на зайняття 16 вакантних посад суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - конкурс) і зобов`язати Комісію вчинити дії щодо закінчення такого тестування. 1.2. Визнати протиправним рішення Комісії від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18 у частині: - рейтингових результатів позивача за виконане 14 листопада 2018 року під час кваліфікаційного оцінювання на етапі іспиту практичне завдання, за яке позивач отримав 76,5 балів; - рейтингових результатів складання 12-14 листопада 2018 року іспиту під час кваліфікаційного оцінювання, за яким позивач отримав 152,25 балів; - списку учасників іспиту, згідно з яким позивачеві відмовлено у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання «Дослідження досьє та проведення співбесіди» та визнано позивача таким, що не склав іспиту і не підтвердив здатності здійснювати правосуддя; 1.3. Визнати протиправною відмову Комісії від 29 січня 2019 року надати позивачеві копії зошитів для виконання практичних завдань 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали за виконання практичного завдання, та зобов`язати відповідача надати позивачеві вказані копії зошитів. 1.4. Визнати протиправним рішення Комісії від 29 січня 2019 року про відмову переглянути у пленарному складі рішення щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання під час іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу шляхом порівняння виконаного практичного завдання з виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, зокрема, за таким «об`єктивним критерієм» як те, чи застосували кандидати практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). 1.5. Зобов`язати Комісію у пленарному складі переглянути рішення щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання під час іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу шляхом: - порівняння виконаного позивачем практичного завдання з виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, зокрема, за вказаним «об`єктивним критерієм»; - урахування «повної відповідності» виконаного позивачем практичного завдання вимогам пункту 3 Глави 2 розділу ІІ затвердженого згідно з рішенням Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16 Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення (у редакції рішення Комісії від 13 лютого 2018 року № 20/зп-18); - урахування «повної відповідності» виконаного позивачем практичного завдання вимогам статті 315 Господарського процесуального кодексу України. 2. 1 березня 2019 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду постановив ухвалу, згідно з якою позовну заяву залишив без руху. 3. 15 березня 2019 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду постановив ухвалу, згідно з якою визнав неповажними наведені позивачем підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду, позовну заяву та додані до неї документи повернув позивачеві. 4. 21 серпня 2019 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою апеляційну скаргу позивача задовольнила частково. Вона скасувала ухвалу Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 1 березня 2019 року у частині повернення позовної заяви щодо таких вимог: 4.1. Визнати протиправною відмову Комісії від 29 січня 2019 року надати позивачеві копії зошитів для виконання практичних завдань 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали за виконання практичного завдання, та зобов`язати відповідача надати позивачеві вказані копії зошитів. 4.2. Визнати протиправним рішення Комісії від 29 січня 2019 року про відмову переглянути у пленарному складі рішення щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання під час іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу шляхом порівняння виконаного практичного завдання з виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали. 4.3. Зобов`язати Комісію у пленарному складі переглянути рішення щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання під час іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу шляхом порівняння виконаного позивачем практичного завдання з виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, й ухвалити рішення про відповідність виконаного позивачем практичного завдання вимогам статті 315 Господарського процесуального кодексу України.

5. В іншій частині ухвалу Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 1 березня 2019 року Велика Палата Верховного Суду залишила без змін і направила справу № 9901/100/19 у вищевказаній частині до суду першої інстанції для продовження розгляду.

6. Позивач мотивував наведені вимоги такими обставинами: 6.1. 26 грудня 2018 року він направив до Комісії заяву, в якій просив, зокрема, надати копії практичних завдань 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали. 6.2. 29 січня 2019 року Комісія відмовила у наданні копій зошитів для практичних завдань, оскільки такі включено до переліку відомостей, що становлять службову інформацію. Це не відповідає приписам частини другої статті 88 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) у частині зобов`язання забезпечити прозорість іспиту на кожному його етапі та під час оцінювання результатів. 6.3. 26 грудня 2018 року позивач звернувся до Комісії із заявою, у якій, зокрема, вимагав переглянути у пленарному складі за його участю рішення щодо результатів іспиту в частині виконаного позивачем практичного завдання у межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу, зокрема, шляхом порівняння виконаного позивачем практичного завдання з виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, насамперед за таким «об`єктивним критерієм» як те, чи застосували кандидати практику ЄСПЛ. 6.4. 29 січня 2019 року Комісія прийняла рішення (далі - оскаржене рішення), згідно з яким відмовила у перегляді її рішення щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання. Оскаржене рішення суперечить частині другій статті 88 Закону № 1402-VIII, оскільки відмова у перегляді фактично означає ігнорування заяви позивача, є відмовою відповідача від виконання функції останнього та вказує на свавільне розпорядження ним повноваженнями. 6.5. Оскаржене рішення також не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та порушує статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) у частині гарантії права на справедливий судовий розгляд. Комісія, маючи повноваження на перегляд у пленарному складі її рішення, діє як суд, а тому мала забезпечити дотримання всіх вимог справедливого розгляду. 7. 2 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалив рішення, згідно з яким відмовив у задоволенні позову. Мотивував рішення так : 7.1. Відповідно до оскарженого рішення Комісія відмовила позивачу у перегляді її рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18, оскільки виконане ним практичне завдання перевірене, встановлені результати та виставлена остаточна оцінка відповідно до затвердженого рішенням Комісії від 4 листопада 2016 року № 144/зп-16 Порядку проведення іспиту та методики встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання (далі - Порядок). 7.2. Можливість перегляду Комісією у пленарному складі рішень, прийнятих її палатою чи колегією у Законі № 1402-VIII є (абзац четвертий частини другої статті 85), але умови, підстави та механізм такого перегляду не передбачені. Припис вказаного абзацу визначає право, а не обов`язок Комісії здійснити зазначений перегляд за наявності певних обставин, що об`єктивно свідчать про необґрунтованість встановленого результату виконаного практичного завдання, зокрема, через порушення порядку перевірки виконаного учасником іспиту практичного завдання, встановлення помилок у спеціальному програмному забезпеченні, що надавали можливість ідентифікувати автора роботи. 7.3. Оскаржене рішення відповідає загальним вимогам, що ставляться до рішень Комісії, зокрема щодо його форми та змісту: зазначені дата та місце його ухвалення, склад Комісії, питання, що розглядалося, а також мотиви, з яких Комісія зробила відповідні висновки. Отже, здійснюючи дискреційні повноваження, визначені абзацом четвертим частини другої статті 85 Закону № 1402-VIIІ, Комісія не встановила підстав для перегляду її рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18 щодо позивача. 7.4. Безпідставними є доводи позивача про те, що його заяву про перегляд рішення щодо результатів виконаного практичного завдання Комісія не розглянула по суті. Негативне вирішення ініційованого позивачем питання не означає, що його заяву не розглянули, а викладені у ній доводи й аргументи - не почули та належно не перевірили. 7.5. Ненадання копій зошитів із виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, ніяк не порушує права позивача та приписи частини четвертої статті 84 Закону № 1402-VIII у частині забезпечення прозорості іспиту. 8. 23 квітня 2020 року позивач звернувся до Великої Палати Верховного Суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове - про задоволення позову. Мотивував апеляційну скаргу так: 8.1. Комісія за оскарженим рішенням всупереч частині другій статті 88 Закону № 1402-VIII протиправно відмовила у перегляді її ж рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18 щодо результатів виконаного позивачем практичного завдання. Така відмова фактично означає ігнорування заяви позивача, є відмовою відповідача від виконання його функції та вказує на свавільне розпорядження Комісією її повноваженнями. 8.1.1. Доктрина «дискреційних повноважень» не може слугувати «схованкою» для свавільного розпорядження повноваженнями з боку Комісії. Здійснюючи повноваження з перегляду у пленарному складі рішення щодо результатів іспиту, Комісія діє як суд у сенсі статті 6 Конвенції, що підтверджує рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 1984 року у справі «Срамек проти Австрії» (Sramek v. Austria, заява № 8790/79, § 36). Тому Комісія мала забезпечити справедливий процес розгляду заяви позивача. Такий розгляд мав завершитися адекватними відповідями хоча би на ключові аргументи, оскільки однією з основних вимог справедливого процесу є право бути заслуханим і почутим. 8.2. Відмова Комісії у наданні копій практичних завдань 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, не відповідає приписам частини другої статті 88 Закону № 1402-VIII у частині зобов`язання забезпечити прозорість іспиту. 9. 16 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою залишила без задоволення апеляційну скаргу позивача, а рішення суду першої інстанції - без змін (далі - постанова).Мотивувала постанову так: 9.1. Правильним є висновок суду першої інстанції про те, що абзац четвертий частини другої статті 85 Закону № 1402-VIIІ встановлює право, а не обов`язок Комісії переглянути у пленарному складі рішення, прийняті її палатою чи колегією щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. 9.2. В оскарженому рішенні Комісія зазначила, що не встановила підстав для перегляду її ж рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18 про затвердження результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання у частині результатів виконання 14 листопада 2018 року такого завдання позивачем. Комісія вказала, що це завдання було перевірене відповідно до Порядку, а саме шляхом використання спеціального програмного забезпечення, в якому на момент оцінювання та перевірки неможливо ідентифікувати автора роботи; остаточний же результат виконаного позивачем практичного завдання був визначений спеціальним програмним комплексом на підставі оцінок членів Комісії шляхом виставлення середнього арифметичного балу з округленням до найближчого цілого числа або числа з коефіцієнтом 0,5. 9.3. Оскаржене рішення підписав повноважний склад Комісії - всі її 12 членів, які брали участь в ухваленні цього рішення. 9.4. Ненадання копій зошитів із виконаними практичними завданнями 16 учасників конкурсу, які отримали найвищі бали, не порушує не тільки припис частини четвертої статті 84 Закону № 1402-VIII щодо забезпечення прозорості іспиту, але і прав позивача. Така відмова мала легітимну мету, а саме забезпечення об`єктивності проведення іспиту та збереження конфіденційності виконаних практичних завдань. До того ж, відмова була вмотивована наявністю наказу голови Комісії від 5 квітня 2017 року № 24 «Перелік відомостей, що становлять службову інформацію у Вищій кваліфікаційній комісії України», згідно з яким інформацію, що міститься у зошитах для виконання практичних завдань, які сформовані, зокрема, у межах проведення кваліфікаційного оцінювання, віднесено до відомостей, що становлять службову інформацію. ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

10. Погоджуюсь загалом із висновками більшості колег про відмову у задоволенні апеляційної скарги, зокрема і про відмову у задоволенні позовних вимог у тому вигляді, в якому їх сформулював позивач. Проте, як на мене, у постанові бракує мотивів прийняття або відхилення аргументів апеляційної скарги позивача щодо статусу Комісії як суду під час ухвалення оскарженого рішення та, відповідно, щодо недотримання нею гарантій справедливого розгляду, встановлених статтею 6 Конвенції.

11. Комісія є державним органом суддівського врядування, який на постійній основі діє у системі правосуддя України (частина перша статті 92 Закону № 1402-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

12. За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

13. Поняття «суд», як і будь-які інші конвенційні поняття, має автономне від національного законодавства тлумачення у практиці ЄСПЛ. Відповідно до такого тлумачення певний національний орган, який не входить до визначеної національним законодавством судової системи, у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції може розглядатися як суд, якщо до функцій такого органу належить вирішення спору у межах його повноважень, заснованих на нормах права, та у провадженні, здійсненому в установленому порядку (рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 1984 року у справі «Срамек проти Австрії» (Sramek v. Austria, заява № 8790/79, § 36)). У сенсі Конвенції ознакою суду є обов`язковість ухвалюваних ним рішень (рішення ЄСПЛ від 23 жовтня 1985 року у справі «Бентем проти Нідерландів» (Benthem v. the Netherlands, заява № 8848/80, § 40) поряд із такими загальними ознаками суду як незалежність, зокрема від сторін спору, безсторонність, строк повноважень суддів, наявність процесуальних гарантій, деякі з яких наведені у пункті 1 статті 6 Конвенції.

14. Для прикладу, ЄСПЛ визнав такими, що мали статус суду відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, регіональний орган влади щодо правочинів із нерухомим майном (рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 1984 року у справі «Срамек проти Австрії» (Sramek v. Austria, заява № 8790/79, § 36)), комітет з компенсації завданої у кримінальному провадженні шкоди (рішення ЄСПЛ від 1 липня 1997 року у справі «Рольф Густафсон проти Швеції» (Rolf Gustafson v. Sweden, заява № 23196/94, § 48)).

15. ЄСПЛ також визнав, що в Україні, вирішуючи питання про звільнення особи з посади судді, функцію суду виконували Вища рада юстиції, парламентський комітет з питань правосуддя та пленарне засідання парламенту (рішення ЄСПЛ від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine, заява № 21722/11, § 90)). Нема сумніву у тому, що таким «судом» є і Вища рада правосуддя під час забезпечення здійснення дисциплінарним органом дисциплінарного провадження щодо судді (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України № 1798-VIII від 21 грудня 2016 року «Про Вищу раду правосуддя») та здійснення повноважень з розгляду скарг на рішення про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності (пункт 3 частини першої статті 131 Конституції України).

16. Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала, що дисциплінарні палати Вищої ради правосуддя, розглядаючи дисциплінарні справи щодо судді, є квазісудом першої інстанції, оскільки під час такого розгляду приймають рішення на підставі балансу поданих доказів, а Вища рада правосуддя, розглядаючи скаргу на рішення її дисциплінарних палат по суті здійснює апеляційний перегляд (постанови від 15 березня 2018 року у справі № 11-66сап18, від 23 серпня 2018 року у справі № 800/234/17, від 6 грудня 2018 року у справі № 9901/748/18, від 24 січня 2019 року у справі № 826/7108/18, від 28 листопада 2019 року у справі № 9901/194/19 (пункт 27), від 19 грудня 2019 року у справі № 11-424сап19 (пункт 23), від 14 травня 2020 року у справі № 11-95сап20). Проте висновків щодо наявності чи відсутності у Комісії статусу суду Велика Палата Верховного Суду не робила жодного разу. Тому з огляду на відповідний аргумент позивача питання про те, чи була Комісія під час перегляду рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18 першою інстанцією у справі № 9901/100/19, потребувало відповіді Великої Палати Верховного Суду у постанові.

17. Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що Закон України від 12 липня 2018 року № 2509-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», який набрав чинності з 5 серпня 2018 року, доповнив частину другу статті 85 Закону № 1402-VІІІ після абзацу третього новим абзацом такого змісту: «Вища кваліфікаційна комісія суддів України у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання».

18. Як суд першої інстанції, так і Велика Палата Верховного Суду вказали, що зазначений припис означає право, а не обов`язок Комісії здійснити такий перегляд її рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18. На мій погляд, оскільки органи влади мають чітко визначені повноваження, то доречніше було би вказати, що слова «може переглядати» означають не те, що Комісія має право, а те, що вона наділена дискрецією (дискреційним повноваженням), переглядати або не переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. Більше того, оскільки, як зауважив суд першої інстанції, умови, підстави та механізм такого перегляду не передбачені, означена дискреція є достатньо широкою.

19. На відміну від Комісії, суд не має такого обсягу дискреції щодо питання про те, за яких умов, як саме та які спори розглядати, а які - ні (якщо мова йде про позовне провадження, то для юрисдикції суду важливо, щоби ці спори були юридичними у сенсі частини третьої статті 124 Конституції України, а процедура й умови їхнього вирішення є чітко визначені у процесуальних законах). Крім того, оскільки Комісія не вирішує юридичних спорів за результатами проведення іспиту, оскаржене рішення Комісії не створює для позивача чи інших осіб обов`язків, не ставить, так би мовити, крапку у конфліктній ситуації, а тому не володіє такою властивістю, яку має судове рішення у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції.

20. Відповідно до визначених законом повноважень Комісія не є органом, до функцій якого належить вирішення згідно з чітко встановленою процедурою спорів щодо результатів виконання учасниками іспиту практичних завдань як між цими учасниками, так і між ними та Комісією. Конкурсна процедура, включаючи повноваження Комісії переглянути у пленарному складі її рішення щодо таких результатів у межах оголошеного конкурсу, спрямована на визначення рейтингу кандидатів на посаду судді в аспекті реалізації ними права на доступ до професії, а не розв`язання конфліктів, які можуть виникати між учасниками чи з учасниками конкурсу під час проведення останнього.

21. Ухвалюючи оскаржене рішення, Комісія не була судом і тому, що саме з нею позивач мав конфлікт, для вирішення якого вважав Комісію судом. А це суперечить аксіомі nemo judex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі).

22. Крім того, зауважу, що на судовому засіданні 16 вересня 2020 року позивач у відповідь на питання суду щодо озвучених доводів не вказав, у якій, на його думку, інстанції, розглядала справу № 9901/100/19 Велика Палата Верховного Суду за апеляційною скаргою позивача. Від відповіді на це питання залежало те, у скількох інстанціях, на думку позивача, передбачений перегляд рішення щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. У разі, якщо би позивач довів, що Комісія була, так би мовити, судом першої інстанції з перегляду зазначеного рішення, то стосовно оскарженого рішення Комісії Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду мав би визначатися як апеляційний суд, а Велика Палата Верховного Суду - як суд касаційної інстанції. ІІІ. Висновок

23. З огляду на наведене Комісія, вирішуючи 29 січня 2019 року питання про те, чи є підстави переглянути у пленарному складі її рішення від 20 грудня 2018 року № 322/зп-18, ухвалене у складі кваліфікаційної палати із залученням палати з питань добору і публічної служби суддів, щодо результату виконаного позивачем практичного завдання під час іспиту в межах оголошеного 2 серпня 2018 року конкурсу, не мала властивостей суду, про які стверджував позивач. Проте висловитися з цього приводу, відповідаючи на його аргументи, Велика Палата Верховного Суду мала у постанові. Суддя Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима