Окрема думка КЦС ВС № 613/1947/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 613/1947/21 провадження № 61-8881св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Кравцем Ростиславом Юрійовичем, задовольнив частково, постановив: рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову; визнати незаконним та скасувати наказ комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області № 39/к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; зобов`язати комунальний заклад «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області допустити ОСОБА_1 до виконання трудових обов`язків вчителя закладу загальної середньої освіти; рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального закладу «Богодухівський ліцей №1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору скасувати, а справу № 613/1947/21 в зазначеній частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1» Богодухівської міської ради Харківської області про визнання протиправним (незаконним) наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до виконання трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позов мотивувала тим, що ОСОБА_1 працює в КЗ «Богодухівський ліцей № 1» Богодухівської міської ради Харківської області на посаді вчителя. Наказом директора КЗ «Богодухівський ліцей № 1» Богодухівської міської ради Харківської області № 39/к від 08 листопада 2021 року її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Позивач вважає, що відповідачем порушено порядок повідомлення працівника про зміну діючих умов праці в частині оплати праці в бік погіршення, встановлений статтею 29 Закону України «Про оплату праці» та статтею 103 КЗпП України, оскільки відповідач був зобов`язаний повідомити її про таку зміну за 2 місяці, а фактично попередив за 3 дні перед відстороненням. Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено про відсторонення від роботи працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень в порядку, встановленому законом. Однак у переліку обов`язкових профілактичних щеплень, наведеному у частині першій статті 12 вказаного Закону та частині першій статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» відсутнє щеплення від COVID-19, відтак, вказане щеплення не є обов`язковим, а його відсутність у позивачки не утворює підстав для відсторонення її від роботи у розумінні статті 46 КЗпП України. Вимоги роботодавця про надання працівником документів про щеплення проти COVID-19 є протиправними, оскільки законом не передбачено обов`язку працівника надавати роботодавцю документи про щеплення від COVID-19, а відповідно до статті 25 КЗпП України роботодавцю забороняється вимагати документи, подання яких не передбачено законодавством. Будь-які документи, що містять інформацію про стан здоров`я працівника, в тому числі, про стан його імунізації проти COVID-19, наявні протипоказання проти такого щеплення тощо, можуть надаватися позивачкою виключно медпрацівнику під час проходження професійного медичного огляду. З посиланням на статтю 17 Закону України «Про охорону праці» вказує, що у разі наявності у роботодавця підстав вважати, що стан здоров`я позивачки не дозволяє їй виконувати свої трудові обов`язки, в тому числі, внаслідок припущення про відсутність у позивачки щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, роботодавець був зобов`язаний за власний рахунок забезпечити позачерговий медичний огляд позивача, за результатами якого лікар зафіксував би відповідний факт про стан здоров`я позивача в особистій медичній картці чи медичній довідці. Проте відповідач не забезпечив проведення позачергового медичного огляду позивача для встановлення наявності або відсутності вказаного щеплення, можливих абсолютних протипоказань до такого щеплення тощо, натомість, перебравши на себе функції медичної установи, всупереч вимогам закону вимагав від позивача документи, що містять лікарську таємницю про стан її імунізації проти COVID-19 або довідку про наявність абсолютних протипоказань до вказаного щеплення. Вказує, що вимога надати документ, що посвідчує щеплення або медичну довідку про наявні протипоказання, суперечить статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки вказані документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров`я позивача. Відповідачем порушено порядок відсторонення від роботи працівника, встановленого частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», згідно з вимогами якої недопущення працівника до роботи у разі необґрунтованої відмови від щеплення здійснюється виключно за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Однак фактично роботодавець здійснив відсторонення позивачки за відсутності такого подання, без дотримання вимог Інструкції про порядок внесення подання про порядок відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України 14 квітня 1995 року №

66. Оскаржуваний наказ також є незаконним у зв`язку з порушенням права позивача на працю, встановленого статтею 43 Конституції України та статтею 21 КЗпП України, зокрема, відповідач не надав позивачу можливості виконувати роботу на дому чи дистанційно, незважаючи на те, що такі умови роботи передбачені законодавцем шляхом внесення відповідних змін до КЗпП саме з метою дотримання прав громадян на працю та отримання заробітної плати в умовах пандемії. ОСОБА_1 просила: визнати протиправним (незаконним) наказ № 39/к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 як працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19; зобов`язати комунальний заклад «Богодухівський ліцей № 1» Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області допустити ОСОБА_1 до виконання трудових обов`язків вчителя закладу загальної середньої освіти; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного допущення до роботи. Судові рішення у справі Рішенням Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Судові рішення мотивовані тим, що ОСОБА_1 завчасно 13 жовтня 2021 року попереджена про обов`язковість для неї як для працівника закладу освіти щеплення проти COVID-19, про що засвідчила власним підписом у листі про ознайомлення з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Проте станом на 08 листопада 2021 року відповідний сертифікат про проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про наявність протипоказань до такого щеплення роботодавцю не надала. Тому суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін, дійшов висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону. У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд не вбачав також і правових підстав для допущення позивача до роботи та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України. Арґументи касаційної скарги У вересні 2022 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яку підписав адвокат Кравець Р. Ю., на рішення Богодухівського районного суду Харківської області від 03 лютого 2022 року та на постанову Полтавського апеляційного суду від 08 серпня 2022 року, у якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позову; вирішити питання про розподіл судових витрат. Касаційна скарга мотивована тим, що: підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 46 КЗпП України, з урахуванням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928; при розгляді справи поза увагою судів залишились положення статті 3 ЦПК України, статей 19, 43, пункту 1 статті 92 Конституції України. Суди не дотрималися принципу верховенства права та помилково зробили висновок про те, що мета запровадження обов`язкової вакцинації превалює над певними правами людини, не зважаючи при цьому на те, що запровадження політики обов`язкової вакцинації відбулось не у спосіб, визначений Конституцією України - не на підставі Закону. Фактичні обставини справи Суди встановили, що ОСОБА_1 працює в комунальному закладі «Богодухівський ліцей № 1» з 15 серпня 1995 року на посаді вчителя фізики. 13 жовтня 2021 року педагогічних працівників КЗ «Богодухівський ліцей № 1», в тому числі ОСОБА_1 , ознайомлено з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, про що свідчить підпис позивачки у відповідному листі ознайомлення. 03 листопада 2021 року на засіданні педагогічної ради № 4 педагогічних працівників КЗ «Богодухівський ліцей № 1» розглянуто питання про забезпечення виконання карантинних вимог та проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 на підставі наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». За результатами розгляду вказаного питання одностайно було ухвалено рішення про надання документів, які підтверджують наявність обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок (довідку) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також відсторонити від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Згідно з повідомленням від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з її обов`язком проходження щеплення до 08 листопада 2021 року від COVID-19 або надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 жовтня 2011 року № 595. 07 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомила директора комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1», що вона планує вакцинуватися від COVID-19 найближчим часом. 08 листопада 2021 року наказом директора КЗ «Богодухівський ліцей № 1» № 39/к відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вчитель закладу загальної середньої освіти до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підставою винесення наказу зазначено статті 46, 94 КЗпП України, частину другу статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статтю 1 Закону України «Про оплату праці», пункт 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2021 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153. З цим наказом ОСОБА_1 ознайомлена 08 листопада 2021 року, про що свідчить підпис позивачки у відповідній графі наказу та напис «Заперечую». Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю; суди встановили, що згідно з наказом комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1» № 145-К від 31 липня 1995 року ОСОБА_1 прийнята на посаду вчителя фізики; наказом директора комунального закладу «Богодухівський ліцей № 1» № 39/к від 08 листопада 2021 року відсторонено ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків за посадою вчитель закладу загальної середньої освіти на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати; суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року №2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників зазначених у Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, у яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19. Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є вчителем фізики загальноосвітнього закладу, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв'язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивачки для того, щоб визначитись чи має вона прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук