Окрема думка КЦС ВС № 697/2309/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 697/2309/21 провадження № 61-5833св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково, постановив: рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 березня 2022 року та постанову Черкаського апеляційного суду від 01 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу «Литвинецький ліцей» Бобрицької сільської ради Черкаської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову; визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Литвинецький ліцей» Бобрицької сільської ради Черкаської області № 61-К від 08 листопада 2021 про відсторонення ОСОБА_1 ; рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 березня 2022 року та постанову Черкаського апеляційного суду від 01 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу «Литвинецький ліцей» Бобрицької сільської ради Черкаської області про зобов`язання виплатити заробітну плату за фактичний час незаконного відсторонення позивача від роботи скасувати, а справу № 697/2309/21 в зазначеній частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу «Литвинецький ліцей» Бобрицької сільської ради Черкаської області (далі - КЗ «Литвинецький ліцей») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення позивача на роботі. Позов мотивований тим, що наказом № 61-К від 08 листопада 2021 року її відсторонено від роботи вчителя англійської мови КЗ «Литвинецький ліцей» з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, який мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення, то відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України відповідач відсторонює позивача від його роботи до часу усунення обставин, що обумовили відсторонення. Вказаний наказ вважає незаконним, оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем, такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вказаного щеплення. Тому наказ про відсторонення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням її права на працю, передбаченого статтею 43 Конституції України, статтею 23 Загальної декларації прав людини, статтею 1 Європейської соціальної хартії, статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права. Наказ про відсторонення мотивований положеннями частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», який передбачає щеплення саме обов`язковими щепленнями. Цим Законом щеплення від COVID-19 не встановлене як обов`язкове, а тому відсторонення працівника на підставі частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Підстави відсторонення передбачені статтею 46 КЗпП України, Законом України «Про правовий режим воєнного стану». Правової можливості відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності у нього щеплення від COVID-19 законодавством не передбачено. Дорожньою картою з провадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні 2021-2022 роках встановлено, що вакцинація буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп. Якщо норма закону чи підзаконного нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, слід застосовувати Конституцію як норми прямої дії. З урахування зменшення позовних вимог ОСОБА_1 просила: визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 61-К від 08 листопада 2021 року про відсторонення позивача від роботи; зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за фактичний час незаконного відсторонення позивача від роботи. Судові рішення у справі Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Черкаського апеляційного суду від 01 червня 2022 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено. Судові рішення мотивовані тим, що позивач висловила свою категоричну позицію щодо відмови в проходженні профілактичного щеплення, що підтверджується наданою на ім`я директора заявою від 06 листопада 2021 року про відмову від ризикованого медичного втручання, в якій позивач повідомила про утримання від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-CoV-2. Тому дії відповідача в цьому випадку відповідають законодавчо визначеному алгоритму дій, які передбачають відсторонення працівника від роботи. Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення суду не надано. Судом встановлено, що позивач, яка працює у вчителем англійської мови в шкільному закладі, підлягає обов`язковій вакцинації. Оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкової вакцинації, роботодавець правильно відсторонив її від роботи. Держава, встановивши правило про те, що працівники які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відстороняються від роботи, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх вихованців і працівників дитячого садка, а й захищає таким чином самого працівника, який не отримав щеплення. З урахуванням того, що позивача правомірно відсторонили від роботи, у зазначений період вона не виконувала своїх трудових обов`язків, а тому немає підстав для стягнення на її користь заробітної плати за період її відсторонення від роботи. Суд першої інстанції правильно вказав, що вимога про стягнення заробітної плати є похідною від первісної вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та його скасування, тому відмовивши в задоволенні первісної вимоги, суд правомірно відмовив і в похідних від неї вимогах. Арґументи касаційної скарги У червні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просила скасувати судові рішення і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в повному обсязі, стягнути з відповідача судові витрати. Касаційну скаргу мотивовано тим, що судом апеляційної інстанції дотримується позиції, що відсторонення від робити можливе виключно на підставі наказу та постанови КМУ (підзаконний акт) і вже потім норми Закону. Водночас наголошує на тому, що таке відсторонення повинно було відбулися виключно у спосіб, який передбачає дотримання певної законної процедури. Обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. У наказах, які оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що починаючи з 08 листопада 2021 року до моменту відсторонення позивач відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими документами підтверджується факт відмови чи ухилення. Така підстава для відсторонення позивачки від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, у наказі, що оскаржується, не є підставою для відсторонення. Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 48, на яке міститься посилання в наказі, датоване 08 листопада 2021 року, однак на станом на 08 листопада 2021 року підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності. Зі змісту наказу вбачається, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19. Однак згідно з Переліком професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники освіти підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, лише на період дії карантину. Фактичні обставини справи Суди встановили, що ОСОБА_1 працює у КЗ «Литвинецький ліцей» вчителем англійської мови. 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до директора КЗ «Литвинецький ліцей» із заявою, в якій просила дозволити їй продовжити працювати у вказаному навчальному закладі на займаній посаді без прийняття вакцини від COVID-19. Зазначила, що вказане рішення є зваженим і прийняте на підставі детального і всебічного вивчення питань, пов`язаних із вакцинацією, особистого досвіду і цілком відповідає нормам діючого законодавства. 05 листопада 2021 року директором КЗ «Литвинецький ліцей» повідомлено ОСОБА_1 про те, що з 08 листопада 2021 вона буде відсторонена від виконання службових обов`язків при одній з умов: 1) якщо не буде проведено профілактичне щеплення (1 щеплення) проти COVID-19; 2) надано медичний висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19. Відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Підставою для винесення вказаного повідомлення є наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», стаття 46 КЗпП України, частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частина третя статті 5 Закону України «Про державну службу». Із вказаним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлена та зазначила про свою незгоду з повідомленням у зв`язку з порушенням норм чинного законодавства та Конституції України. 06 листопада 2021 року ОСОБА_1 подано заяву директору КЗ «Литвинецький ліцей» про відмову від ризикованого медичного втручання, в якій позивач, користуючись правом згідно з статтями 3, 28 Конституції України, статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» повідомила про утримання від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-CoV-2. Згідно з наказом директора КЗ «Литвинецький ліцей» від 08 листопада 2021 року № 61-К, керуючись наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», статтею 46 КЗпП України, частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частиною третьою статті 5 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов`язків без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що обумовили відсторонення. Після усунення обставин, що обумовили відсторонення: проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 чи надання медичного висновку про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 - ОСОБА_1 буде допущена до роботи. Посадове місце збережено за ОСОБА_1 . Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 є незаконним та таким, що порушує його право на працю; суди встановили, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя англійської мови в КЗ «Литвинецький ліцей» за строковим трудовим договором з 01 вересня 2021 року до 31 травня 2022 року; наказом директора КЗ «Литвинецький ліцей» від 08 листопада 2021 року № 61-К відсторонено ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що обумовили відсторонення; суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача. За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивача на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення позивача від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в цій частині належить задовольнити. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників зазначених у Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, в яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19. Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є вчителем англійської мови загальноосвітнього закладу, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв'язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивачки для того, щоб визначитись, чи має вона прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук