Окрема думка КЦС ВС № 166/1321/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 166/1321/21 провадження № 61-5514св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив, постановив: рішення Ратнівського районного суду Волинської області від 27 січня 2022 року та постанову Волинського апеляційного суду від 19 травня 2022 року скасувати; позов задовольнити; визнати незаконним і скасувати наказ навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дитячий садок» села Самари-Оріхові від 05 листопада 2021 року № 116 к/тр про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року; допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді вчителя початкових класів у Самари-Оріхівському ліцеї Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Самари-Оріхівського ліцею Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області, третя особа - Самарівська сільська рада Ковельського району Волинської області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допущення до роботи. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що вона працює вчителем початкових класів у Самари-Оріхівському ліцеї Самарівської сільської ради Ковельського району Волинської області. 05 листопада 2021 року адміністрація навчального закладу повідомила її письмово про те, що з метою запобігання поширенню короновірусної хвороби, вона, як працівник закладу освіти, до 08 листопада 2021 року повинна пройти обов`язкову вакцинацію від цього захворювання, оскільки у разі непроходження вакцинації вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати. 05 листопада 2021 року відповідачем-роботодавцем було видано наказ № 116 к/тр про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення. Вважаючи, що примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби, спричиненої короновірусом, суперечить чинному законодавству України, а своє відсторонення від роботи без збереження заробітної плати порушенням її права на працю, ОСОБА_1 просила визнати незаконним і скасувати наказ адміністрації навчального закладу від 05 листопада 2021 року № 116 к/тр про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року, допустити її до роботи. Судові рішення у справі Рішенням Ратнівського районного суду Волинської області від 27 січня 2022 року залишеним без змін постановою Волинського апеляційного суду від 19 травня 2022 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Відмова у задоволенні позову мотивована тим, що ОСОБА_1 є працівником закладу освіти, а тому підлягає обов`язковій вакцинації, від проведення якої відмовилась, і медичного висновку про наявність у неї протипоказань до вакцинації проти COVID-19 не надала, а тому наявні підстави для висновку про правомірність дій відповідача, який відсторонив останню від роботи без збереження заробітної плати. Право позивачки на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Однак втручання у вказані права позивача ґрунтується на законі і є необхідним для захисту здоров`я учасників освітнього процесу. Досягнення цієї цілі є пріоритетним та виправдовує втручання у право позивачки на повагу до приватного життя та право на працю. Тому втручання у право позивачки на працю ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві. Арґументи касаційної скарги У червні 2022 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга, у якій вона, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення і постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову. У касаційній скарзі та її уточненій редакції ОСОБА_1 зазначає, що відсторонення працівника можливе лише за наявності передбачених законодавством обставин. Станом на 08 листопада 2021 року для неї не було передбачено проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 вступив в законну силу лише 07 листопада 2021 року, а її відсторонено 05 листопада 2021 року. Тобто відповідач при прийнятті наказу керувався нормативним актом, який ще не вступив у законну дію. Обов`язковому медичному щепленню передує медичний огляд особи, який є обов`язковим. Факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником. Фактичні обставини справи Суди встановили, що наказом навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дитячий садок» села Самари-Оріхові від 05 листопада 2021 року № 116 к/тр ОСОБА_1 , вчителя початкових класів, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року на час усунення причин, що зумовили відсторонення. Виданню вищевказаного наказу передувало вручення позивачці директором навчального закладу 05 листопада 2021 року повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, з яким ОСОБА_1 не погодилася, про що свідчить її письмове пояснення на попередженні. ОСОБА_1 доказів на підтвердження вакцинації або наявності протипоказань до профілактичних щеплень не надала, письмово зазначивши про конфіденційність такої інформації у вказаному повідомленні. Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: при зверненні із позовом позивач посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним і таким, що порушує її право на працю; суди встановили, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем на посаді вчителя початкових класів, а наказом відповідача від 05 листопада 2021 року № 116 к/тр її відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати; при відмові у задоволенні позову суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої ОСОБА_1 ; у зв`язку з цим судові рішення судів попередніх інстанцій належить скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є вчителем молодших класів, за характером своєї роботи (загальновідомо, що вчитель початкових класів повинна безпосередньо контактувати з учнями таких класів) має прямі соціальні контакти із дітьми, а тому у зв`язку з її відмовою від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивачки для того, щоб визначитись, чи має вона прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з`ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук