Окрема думка КЦС ВС № 464/9030/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 464/9030/21 провадження № 61-9521св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково і постановив: рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2022 року та постанову Львівського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року скасувати; позовну вимогу ОСОБА_1 до державного навчального закладу «Львівське вище професійне політехнічне училище» про визнання незаконним та скасування наказу задовольнити; визнати незаконним та скасувати наказ № 40 від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; провадження в справі в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до державного навчального закладу «Львівське вище професійне політехнічне училище» про поновлення ОСОБА_1 на роботі закрити; передати справу в частині відмови в задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до державного навчального закладу «Львівське вище професійне політехнічне училище» про зобов`язання стягнути середню заробітну плату та розподілу судових витрат на новий розгляд до суду першої інстанції. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до державного навчального закладу «Львівське вище професійне політехнічне училище» (далі - ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище») про скасування наказу про відсторонення від роботи. Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача у ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище». 08 листопада 2021 року видано наказ про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку із ненаданням документа, який підтверджує вакцинацію від COVID-19. Позивач уважав вказаний наказ незаконним, оскільки відповідно до чинного законодавства та верховенства права вакцинація в Україні від COVID-19 є добровільною і не входить в перелік обов`язкових. Відповідач на свій лад трактує положення статті 46 КЗпП України та положення частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», про що свідчить видання незаконного наказу № 40 від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи», який суперечить чинному законодавству. Наказ № 40 від 08 листопада 2021 року грубо порушує Конституцію України в частині його прав і свобод, а саме: статті 18, 19, 21, 24, 43, 64 Конституції України та КЗпП України. З 08 листопада 2021 року він відсторонений від роботи та обмежений у праві на працю, що включає право заробляти собі на життя як викладач-методист з 49 річним стажем роботи. Незаконне відсторонення триває понад 1 місяць, а тому у відповідача виникає заборгованість по виплаті заробітної плати за час незаконного відсторонення. З урахуванням наведеного, вважав наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи незаконним, прийнятим без додержання норм законодавства, внаслідок чого порушено його право на працю. ОСОБА_1 просив: визнати незаконним і скасувати наказ № 40 від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та поновити його на роботі; зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. Судові рішення у справі Рішенням Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Судові рішення мотивовано тим, що позивачем не було надано відповідачу документу щодо медичних протипоказань і застережень до проведення йому профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Оскільки позивач, як працівник ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище», підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак відмовився від щеплення та не надав документу щодо медичних протипоказань і застережень до проведення йому профілактичного щеплення, а тому керівник навчального закладу правомірно видав наказ про його відсторонення від роботи на підставі чинного законодавства відповідно до вимог статті 46 КЗпП України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Постановою Львівського апеляційного суду від 18 серпня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Сихівського районного суду м. Львова від 23 березня 2022 року залишено без змін. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що: доводи позовної заяви та апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуваний позивачем наказ не відповідає положенням чинного законодавства та суперечить цим положенням, оскільки вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень, постанова Кабінету Міністрів України № 1096 і наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 не передбачають обов`язку проходження працівниками закладів освіти профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а також, що засоби від коронавірусної хвороби COVID-19 знаходяться на стадії клінічного випробування на пацієнтах з метою дослідження їх оцінки на ефективність та безпечність; наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928 та набрав чинності з 08 листопада 2021 року, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають, зокрема працівники закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у т. ч. спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. В Переліку № 2153 також зазначено, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070); працівники ДНЗ «Львівське професійне політехнічне училище», як працівники закладу освіти, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину. Оскільки переліком професій не конкретизовано найменування посад, на яких працюють працівники, що підлягають обов`язковій вакцинації, то всі працівники училища підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, в тому числі і позивач, як учитель училища. Разом з тим, наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» передбачає, що щеплення проводиться в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595; відповідач з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19 для забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, у тому числі і учнів, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпунктів 1-2 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, якими на керівників покладено обов`язок забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком, правомірно прийняв рішення про відсторонення від роботи позивачки, як учителя школи, а відтак оскаржувані накази, які прийняті на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, відповідають вимогам законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин. Держава, встановивши педагогам, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, заборону працювати, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу працівників закладу освіти, а також учнів, які в ньому навчаються, тому право позивачки на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, яке є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації, відсторонення позивача від роботи має об`єктивне та розумне обґрунтування. У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказів та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення позивача від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України. Арґументи касаційної скарги 27 вересня 2022 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу, в якій просить: оскаржені судові рішення скасувати; ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Касаційна скарга мотивована тим, що: в аналогічних справах викладені прямо протилежні висновки при застосуванні одних і тих же норм права; існує неоднаковий підхід до застосування норм статті 46 КЗпП України, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» при перегляді справ про відсторонення працівників від роботи з підстав їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19; відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах; без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти відповідно до Конституції України та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України. Фактичні обставини справи Суди встановили, що ОСОБА_1 працює викладачем у ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» з 31 жовтня 1975 року до теперішнього часу. 08 листопада 2021 року директором ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» видано наказ № 40 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до надання ним документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Наказ виданий відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Підставою для винесення наказу слугувало повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19. Із вказаним наказом позивач ОСОБА_1 ознайомлений під розписку 08 листопада 2021 року. Ознайомившись із наказом, позивач зазначив про свою незгоду із ним. Позивачем не було надано відповідачу документу щодо медичних протипоказань та застережень до проведення йому профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 01 березня 2022 року в. о. директора ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» видано наказ № 12-к про допуск до роботи ОСОБА_1 до завершення воєнного стану в Україні. Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: суди встановили, що ОСОБА_1 працює викладачем у ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» з 31 жовтня 1975 року до теперішнього часу; 08 листопада 2021 року директором ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» видано наказ № 40 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до надання ним документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень; 01 березня 2022 року в.о. директора ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище» видано наказ № 12-к про допуск до роботи ОСОБА_1 до завершення воєнного стану в Україні; суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду викладача у ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище», позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище», учнів, викладачів тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював у ДНЗ «Львівське вище професійне політехнічне училище», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача; тому судові рішення в частині позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу № ДН-3/30 від 06 грудня 2021 року належить скасувати та ухвалити нове рішення про її задоволення; позивач був допущений до роботи 01 березня 2022 року, тому судові рішення в частині позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на роботі слід скасувати та провадження в справі в цій частині належить закрити, оскільки відсутній предмет спору; в частині позовної вимоги про зобов`язання стягнути середню заробітну плату судові рішення належить скасувати, оскільки суди не встановили фактичних обставин, необхідних для її задоволення (зокрема, розмір середньої заробітної плати, кількість робочих днів), та передати справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивача від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. У пункті 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженому Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, визначено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Отже, визначаючи, перелік конкретних професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, МОЗ вже врахував характер роботи працівників, зазначених у Переліку професій, виробництв та організацій як таких, що передбачають постійні соціальні контакти працівника на робочому місці, та умови праці, у яких перебуває працівник зазначених в Переліку професій, виробництв та організацій і які збільшують вірогідність зараження COVID-19. Скасовуючи судові рішення в частині вирішення вимог про скасування наказу про відсторонення від роботи і ухвалюючи нове рішення про задоволення цієї частини позовних вимог з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивач, який є викладачем закладу вищої освіти, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти зі студентами, а тому у разі відмови його від проходження щеплення від COVID-19 він підлягав відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивача від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивача для того, щоб визначитись, чи має він прямі соціальні контакти зі студентами, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення в частині оскарження наказу про відсторонення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук