Окрема думка КЦС ВС № 565/1559/21

ОКРЕМА ДУМКА Судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Русинчука М. М. 01 березня 2023 року м. Київ справа № 565/1559/21 провадження № 61-7726св22 Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., своєю постановою від 01 березня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково, постановив: рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 січня 2022 року та постанову Рівненського апеляційного суду від 21 червня 2022 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до директора Вараського ліцею № 5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області скасувати, а провадження у справі в цій частині закрити; рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 січня 2022 року та постанову Рівненського апеляційного суду від 21 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Вараського ліцею № 5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області про визнання незаконним наказу скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову; визнати незаконним та скасувати наказ № 189-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів ОСОБА_1 », виданий директором Вараського ліцею № 5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області; рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 січня 2022 року та постанову Рівненського апеляційного суду від 21 червня 2022 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до Вараського ліцею № 5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області про допуск до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору скасувати, а справу № 565/1559/21 в зазначеній частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції. З результатами касаційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Верховного Суду не погоджуюся з таких міркувань. Суть справи У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Вараського ліцею № 5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області (далі - Вараський ліцей № 5) та директора Вараського ліцею №5 Вараської міської територіальної громади Рівненської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, доступу до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги мотивує тим, що ОСОБА_1 працює у Вараському ліцеї № 5 на посаді вчителя молодших класів. Наказом директора Вараського ліцею № № 189-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення вчителя початкових класів ОСОБА_1 » ОСОБА_1 відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Позивачка вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав: відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено про відсторонення від роботи працівників у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень в порядку, встановленому законом. Однак, у переліку обов`язкових профілактичних щеплень, наведеному у частині першій статті 12 вказаного Закону та частині першій статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» відсутнє щеплення від COVID-19, відтак вказане щеплення не є обов`язковим, а його відсутність у позивачки не утворює підстав для відсторонення її від роботи у розумінні статті 46 КЗпП України; у порушення статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не встановлено факту ухилення позивачки від проведення відповідного щеплення та посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби не направлялося до навчального закладу відповідне подання про усунення ОСОБА_1 від роботи; норма пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, яка містить вимогу про «взяття до відома», не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої Кабінетом Міністрів України; відповідачем порушено порядок відсторонення працівника від роботи, встановлений частиною другою статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», згідно з яким недопущення працівника до роботи у разі необґрунтованої відмови від щеплення здійснюється виключно за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Однак фактично роботодавець здійснив відсторонення позивачки за відсутності такого подання, без дотримання вимог Інструкції про порядок внесення подання про порядок відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України 14 квітня 1995 року № 66; наявне порушення права позивачки на працю, встановленого статтею 43 Конституції України та статтею 21 КЗпП України, зокрема, відповідач не надав позивачу можливості виконувати роботу на дому чи дистанційно, незважаючи на те, що такі умови роботи передбачені законодавцем шляхом внесення відповідних змін до КЗпП України саме з метою дотримання прав громадян на працю та отримання заробітної плати в умовах пандемії; відсторонення від роботи за відсутності щеплення проти СОVID-19 ставить її у нерівні умови з іншими особами, які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (затвердженого наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153) і це негативно вплинуло на її права, гарантовані Конституцією України, що є нічим іншим, як дискримінацією. ОСОБА_1 з урахуванням уточнень просила: визнати протиправним і скасувати наказ № 189-к/тр від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів ОСОБА_1 », виданий директором Вараського ліцею № 5; зобов`язати допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді вчителя початкових класів у Вараському ліцеї № 5; стягнути з Вараського ліцею № 5 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року до дня фактичного допуску. Судові рішення у справі Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного суду від 21 червня 2022 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Судові рішення мотивовані тим, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону. З посиланням на рішення ЄСПЛ суди зазначили, що відсторонення позивачки від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я. Викладені обставини також доводять, що позивач не була піддана дискримінації у зв`язку з ухиленням від щеплення. У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суди не вбачали підстав для допущення позивачки до роботи та стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України. Арґументи касаційної скарги У серпні 2022 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 січня 2022 року та постанову Рівненського апеляційного суду від 21 червня 2022 року, у якій просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позову; вирішити питання про розподіл судових витрат. Касаційна скарга мотивована тим, що: підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 46 КЗпП України, з урахуванням статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928; суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнена від сплати судового збору та в порушення норм процесуального права безпідставно залишив позовну заяву без руху й додатково стягнув з позивачки судовий збір за вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Апеляційний суд на вказані процесуальні порушення увагу не звернув; при розгляді справи суди не звернули увагу на існування низки рішень судів першої та апеляційної інстанцій в аналогічних справах, які містять протилежні висновки при застосуванні одних і тих же норм права, зокрема норм статті 46 КЗпП України, пункту 5 частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та статті 12 Закону № 1645-ІІІ; поза увагою судів залишились положення статті 3 ЦПК України, статей 19, 43, пункту 1 статті 92 Конституції України. Суди не дотрималися принципу верховенства права та помилково зробили висновок про те, що мета запровадження обов`язкової вакцинації превалює над певними правами людини, не зважаючи при цьому на те, що запровадження політики обов`язкової вакцинації відбулось не у спосіб, визначений Конституцією України - не на підставі Закону; суди не дослідили зібрані у справі докази та зробили передчасний висновок про відсутність підстав для задоволення позову. Фактичні обставини справи Суди встановили, що ОСОБА_1 з 27 серпня 1992 року працює на посаді вчителя початкових класів Вараського ліцею №

5. Відповідно до копії протоколу № 4 засідання педагогічної ради Вараського ліцею № 5 позивач була присутня 19 жовтня 2021 року на засіданні педагогічної ради Вараського ліцею № 5, на якій було доведено до її відома вимоги статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статті 46 КЗпП України, наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року щодо необхідності пройти щеплення проти гострої респіраторної хвороби CОVID-19 до 07 листопада 2021 року та попереджено про можливе відсторонення від роботи у зв`язку з ухилянням від такого щеплення. В акті № 2 від 08 листопада 2021 року зазначено, що станом на 09:00 год. 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 не надала документи про обов`язкове профілактичне щеплення проти CОVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до такого щеплення. 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби CОVID-19 відсторонено від посади вчителя початкових класів на підставі наказу директора Вараського ліцею № 5 № 189 к/тр до моменту усунення причин, що зумовили відсторонення від виконання посадових обов`язків, без збереження заробітної плати та зі збереженням робочого місця. Мотиви прийнятого судом касаційної інстанції судового рішення При вирішенні зазначеної справи судом касаційної інстанції враховано висновки, сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22). Зокрема, процитовано такі правові позиції: «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №

595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. […]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку». Обґрунтовуючи свої висновки, колегія суддів зазначила, що у справі, що переглядається: в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю; суди встановили, що згідно з наказом середньої школи № 5 м. Кузнецовська (Вараський ліцей № 5) № 54-к від 27 серпня 1992 року ОСОБА_1 прийнята на посаду вчителя початкових класів; наказом директора Вараського ліцею № 5 № 189-к/тр від 08 листопада 2021 року відсторонено ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків за посадою вчитель початкових класів на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати; суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не врахував, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. За таких обставин суди зробили помилковий висновок, що порушення права позивачки на працю відсутнє, про правомірність і законність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Тому позовні вимоги в цій частині належить задовольнити. Висловлюючи свою незгоду з результатами касаційного розгляду, виходжу з такого: Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв'язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судових рішень судами першої і апеляційної інстанцій. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Суди не могли враховувати ті обставини, про необхідність яких висловилась Велика Палата Верховного Суду вже після ухвалення судових рішень у цій справі. Скасовуючи судові рішення у цій справі з посиланням на те, що суди не врахували, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації для позивача дистанційної роботи, колегія суддів не звернула уваги на те, що позивачка, яка є вчителем молодших класів, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми (загальновідомо, що вчитель початкових класів мусить безпосередньо контактувати з учнями таких класів), а тому у зв'язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду. Якщо ж у суду касаційної інстанції не було достатніх відомостей про характер роботи позивачки для того, щоб визначитись, чи має вона прямі соціальні контакти з учнями, необхідно було скасувати судові рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції для з'ясування судом зазначених обставин. Підсумовуючи викладене, вважаю, що судові рішення належало залишити без змін або ж, виходячи з мотивів суду касаційної інстанції, скасувати їх з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Суддя: М. М. Русинчук