Окрема думка КАС ВС № 9901/39/19

ОКРЕМА ДУМКА 13 липня 2021 року Київ справа №9901/39/19 адміністративне провадження №П/9901/39/19 суддів Верховного Суду Білоуса О.В. та Желтобрюх І.Л. у справі №9901/39/19 за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправними дій. 21 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС України, Комісія), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: - визнати протиправними дії ВККС України щодо здійснення оцінювання судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді; - визнати протиправним і скасувати рішення ВККС України від 12 листопада 2018 року №1963/КО-18 про невідповідність судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді; - зобов`язати ВККС України повторно провести етап кваліфікаційного оцінювання судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 - дослідження досьє та проведення співбесіди відповідно до вимог чинного законодавства в іншому складі ВККС України; - стягнути з ВККС України на користь позивача моральну шкоду у розмірі один мільйон гривень. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 січня 2019 року визначено склад колегії суддів Верховного Суду для розгляду цієї справи: Гімон М.М. (головуючий суддя), Анцупова Т.О., Берназюк Я.О., Гриців М.І., Мороз Л.Л. Ухвалою Верховного Суду від 22 січня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до ВККС України про визнання протиправними дій. Зазначеною ухвалою справу призначено до розгляду в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін на 18 лютого 2019 року. В подальшому справа відкладалася 22 рази, відбулося 17 судових засідань, шість разів судове засідання не відбулося через відсутність членів колегії суддів. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2019 року змінено склад колегії суддів: Гімон М.М. (головуючий суддя), Берназюк Я.О., Ханова Р.Ф., Мороз Л.Л., Усенко Є.А. Ухвалою від 13 липня 2021 року Верховний Суд закрив провадження у справі №9901/39/19 за позовом ОСОБА_1 до ВККС України в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Комісії від 12 листопада 2018 року №1963/КО-18 про невідповідність судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді; зобов`язання ВККС України повторно провести етап кваліфікаційного оцінювання; стягнення з ВККС України на користь позивача моральної шкоди. Постановою Верховного Суду від 13 липня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ВККС України про визнання протиправними дій щодо здійснення його оцінювання, як судді Львівського апеляційного адміністративного суду на відповідність займаній посаді. Однак, ми не погоджуємося з такими рішеннями колегії суддів з огляду на таке. Колегія суддів Верховного Суду, розглядаючи справу, залишила поза увагою обставини, які перешкоджали справедливому судовому розгляду з огляду на об`єктивну неможливість забезпечення ВККС України ефективним засобом юридичного захисту з огляду на таке. 07 листопада 2019 року набрав чинності Закон України від 16 жовтня 2019 року №193-IX «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування» (далі - Закон України №193-IX). Пунктами 2 та 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону визначено, що з дня набрання ним чинності повноваження членів ВККС України припиняються, а керівник секретаріату ВККС України призначається за результатами конкурсу з урахуванням вимог закону. Як вбачається з матеріалів справи представник Комісії надавав свої пояснення у судовому засіданні 7 листопада 2019 року. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 червня 2020 року змінено склад колегії суддів: Гімон М.М. (головуючий суддя), Білоус О.В., Ханова Р.Ф., Желтобрюх І.Л., Усенко Є.А. З моменту формування вказаної колегії суддів Верховного Суду, представник Комісії у судові засідання не з`являвся, про склад суду і подальший рух справи не обізнаний. У суддів Верховного Суду, визначених для розгляду цієї справи, не було можливості поставити питання по суті справи представнику відповідача, також з`ясувати усі обставини цієї справи, оскільки у своєму відзиві на позовну заяву представником відповідача не висвітлено позицію Комісії з усіх позовних вимог, що заявлялися позивачем, зокрема, щодо стягнення з відповідача моральної шкоди та встановленого судом факту наявності рішення ВРП від 30 липня 2020 року №2317/0/15-20, яким відмовлено у задоволенні подання Комісії про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного адміністративного суду. Вказана обставина, на нашу думку, унеможливлює розгляд справи, оскільки безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідача як учасника судового процесу. При цьому, до моменту здійснення заміни колегії суддів у справі до 30.06.2020 року, під час судових засідань було повністю надано пояснення усіма учасниками судового процесу, досліджено матеріали справи, встановлено обставини, які мають істотне значення для вирішення справи по суті, тому вважаємо, що в цьому випадку не було підстав для зміни складу колегії суддів, оскільки це призвело, у відповідності до статті 31 КАС України, до здійснення розгляду цієї справи спочатку, що позбавило відповідача права на судовий розгляд справи за його участі. Також не погоджуємось із ухвалою колегії суддів Верховного Суду щодо закриття провадження у справі в частині позовних вимог. У своєму рішенні Суд послався на положення частини восьмої статті 101 Закону №1402-VIII, згідно з якою рішення ВККС, яке містить рекомендацію щодо звільнення судді, може бути оскарженим після того, як його буде актуалізовано через рішення органу, який за законом вправі розглядати рішення з рекомендацією ВККС і ухвалювати за ним відповідне рішення. Встановлення законом такої умови не обмежує і не позбавляє права кожного, хто його має, на оскарження рішень ВККС до адміністративного суду, а лише визначає, з настанням якої події рішення ВККС щодо надання рекомендації можуть оскаржуватися в судовому порядку. Закриваючи провадження у цій справі Верховний Суд зазначив, що рішення ВККС України про надання рекомендації щодо звільнення судді з посади може бути оскаржено тільки разом із рішенням ВРП, ухваленим за відповідною рекомендацією. За висновками Суду рішення Комісії про визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді, саме по собі не має наслідком звільнення судді, а лише може бути підставою для такого звільнення. Таким чином, Суд дійшов висновку, що рішення Комісії від 12 листопада 2018 року №1963/КО-18 не є самостійним предметом судового розгляду. Також в ухвалі зазначено, що позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання ВККС України повторно провести етап кваліфікаційного оцінювання судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 - дослідження досьє та проведення співбесіди відповідно до вимог чинного законодавства в іншому складі ВККС України та стягнення з ВККС України на користь позивача моральної шкоди є нерозривно пов`язаними з вимогами про визнання протиправним і скасування Рішення ВККС, а отже, їм також не може надаватися правова оцінка судом, тому провадження у справі підлягає закриттю в обсязі заявлених позовних вимог у цілому. Висловлюємо незгоду з ухвалою колегії суддів від 13 липня 2021 року про закриття провадження у справі з огляду на таке. Зі змісту позовної заяви вбачається, що предметом позову в цій справі є, серед іншого, рішення ВККС України від 12 листопада 2018 року №1963/КО-18 про невідповідність судді Львівського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді, яким також рекомендовано ВРП розглянути питання про звільнення його з посади судді зазначеного суду. Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті. Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Крім того вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена у міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (стаття 6) (далі - Конвенція), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (пункт 4). Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року, якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді. Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо, якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним й може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення ЄСПЛ у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а являє собою бар`єр, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення ЄСПЛ у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44). Як вбачається з матеріалів справи, спірне рішення Комісії ухвалено внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів позивача, породжує правові наслідки та обов`язки для позивача, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до ВРП про звільнення позивача. Отже, на наше переконання, є таким, що порушує права позивача. Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії. Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС України. Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Згідно із пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону №1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика;3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС. Відповідно до частин другої, четвертої статті 84 цього Закону, за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом. Згідно із положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону №1402-VIII, суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням Комісії щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України. Рішення ВККС України, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків. З аналізу вказаних законодавчих норм вбачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням Комісії щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України. Враховуючи наведене, вважаємо, що висновок Верховного Суду про те, що рішення Комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді Львівського апеляційного адміністративного суду не може бути самостійним предметом судового розгляду, оскільки має рекомендаційних характер, є помилковим. Що стосується посилань суду в даній справі на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 11 березня 2020 року (справа №9901/995/18), від 29 квітня 2020 року (справа №9901/831/18), від 6 травня 2020 року (справа № П/9901/697/18), то переконані, що необхідно зважати й на те, що Великою Палатою Верховного Суду вже неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, в яких були прийняті судові рішення по суті спору без закриття провадження у справі (справи №9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18). Варто звернути увагу й на те, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №9901/646/18 скасовано ухвалу Верховного Суду від 10 вересня 2018 року про закриття провадження у справі з аналогічним предметом та підставами адміністративного позову саме у зв`язку з тим, що висновок суду першої інстанцій про те, що рішення ВККС щодо визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді має рекомендаційних характер та, відтак, не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковими. Розглядаючи адміністративну справу необхідно перевіряти обґрунтованість та мотиви визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді судді, які зазначено в спірному рішенні. Повна перевірка рішення, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС України, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС України суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені в статті 88 Закону № 1402-VIII. Система оскарження до суду є по суті єдиним способом, у який рішення ВККС може бути скасовано або змінено після його ухвалення, а члени ВККС можуть вважатися відповідальними за правильність ухвалених ними рішень. З огляду на відсутність органу, до повноважень якого належали б функції з повного перегляду фактичних обставин, правових підстав, правильності і обґрунтованості мотивів і висновків ВККС, суд в даному випадку є судом повної юрисдикції. Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. Оцінюючи наявність обтяжувальної дії оскаржуваного рішення після ухвалення ВРП рішення про відмову в задоволенні подання ВККС щодо звільнення позивача з посади, виходимо з такого. Обтяжувальний адміністративний акт - це акт, який покладає на особу обов`язки, встановлює заборони чи обмеження, або позбавляє існуючих прав (можливості їх реалізації). Як встановлено судом в ході розгляду цієї справи, рішенням ВРП від 30 липня 2020 року №2317/0/15-20 відмовлено у задоволенні подання Комісії про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного адміністративного суду на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України. Підставою провадження та предметом оцінки й контролю з боку ВРП було подання ВККС України від 4 грудня 2018 року №21-7261/18 з рекомендацією від 12 листопада 2018 року №1963/ко-18 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного адміністративного суду на підставі підпункту 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України. Поряд із тим, цьому поданню було надано правову оцінку лише в аспекті того, чи може воно слугувати достатньою підставою до звільнення останнього. Так, на сьогодні позивач опинився у ситуації, коли, навіть за умови підтвердження Вищою радою правосуддя невмотивованості рішення кваліфікаційного органу щодо невідповідності його займаній посаді, він вважається особою, яка не пройшла успішно процедури кваліфікаційного оцінювання. Більше того, визнавши рішення ВККС України невмотивованим і таким, що не може слугувати підставою до звільнення судді з займаної посади, ВРП, однак, його не скасувала і не змінила. Воно залишилось чинним саме в оскаржуваній позивачем частині - визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді і досі чинить негативний вплив на позивача в означеній частині. Таким чином, рішення ВККС України про визнання позивача таким, що за результатами кваліфікаційного оцінювання не відповідає займаній посаді, залишається чинним та юридично значимим для позивача, а обставини, викладені у такому рішенні стосовно позивача, продовжують обтяжувальну дію щодо нього. Вважаємо, що обмеження права члена судової влади на оскарження його дострокового звільнення або заходу, що рівносильне звільненню, може бути несумісним із незалежністю судової влади, якщо застосовується без будь-якої конкретної причини. Крім того необхідно зазначити, що ВРП не є тим органом, який уповноважений за законом на проведення саме процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, та, навіть, на оцінку правильності такого оцінювання, проведеного уповноваженим на те органом, - ВККС України. З огляду на наведене, вважаємо, що у позивача наявний окремий достатній виправданий інтерес для скасування такого рішення з метою усунення будь-якої правової невизначеності щодо його статусу та кваліфікації. Крім того, закриваючи провадження Суд не врахував, що позивач оскаржив не лише рішення, а й дії відповідача, а провадження у справі Суд закрив виключно з аргументів неможливості оскарження рішення Комісії, не навівши жодних мотивів (правових підстав) до закриття провадження в частині протиправності оскаржуваних дій. Не наддано судом і оцінки оскаржуваному рішенню Комісії як фактичній підставі до позовної вимоги щодо відшкодування моральної шкоди, спричиненої оскаржуваним рішенням. На підставі наведеного констатуємо, що Верховний Суд не мав правових підстав для закриття провадження у цій справі. Судді О.В. Білоус І.Л.Желтобрюх