Окрема думка КАС ВС № 9901/971/18

ОКРЕМА ДУМКА 21 липня 2020 року Київ справа №9901/971/18 адміністративне провадження №П/9901/971/18 судді Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду Шарапи В.М. у справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправними дій, скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та відшкодування моральної шкоди, - ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (надалі - відповідач, ВККС), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила: -визнати протиправними дії ВККС щодо проведення другого етапу кваліфікаційного оцінювання ОСОБА_1 "Дослідження досьє та проведення співбесіди"; -визнати протиправним та скасувати рішення ВККС від 07.09.2018 №1488/ко-18 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді Господарського суду Миколаївської області; -зобов`язати ВККС провести другий етап кваліфікаційного оцінювання ОСОБА_1 "Дослідження досьє та проведення співбесіди" у відповідності до вимог чинного законодавства та з урахуванням правової оцінки суду; -стягнути з ВККС на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 100000,00 грн. Ухвалою Верховного Суду від 06.07.2020 провадження у даній справі закрито. Однак, я не погоджуюсь із судовим рішенням за наслідками розгляду цієї справи та вважаю за необхідне письмово викласти свою окрему думку в порядку, передбаченому частиною 3 статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України). 07.11.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування" від 16.10.2019 №193-IX, пунктами 2 та 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого визначено, що з дня набрання ним чинності повноваження членів ВККС припиняються, а керівник секретаріату ВККС призначається за результатами конкурсу з урахуванням вимог закону. Вища рада правосуддя протягом 90 днів з дня набрання чинності цим Законом, зокрема, формує за результатами конкурсу склад ВККС відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів". Рішенням Вищої ради правосуддя від 12.12.2019 №3474/0/15-19 оголошено про початок конкурсу на зайняття посади члена ВККС, проте, в подальшому рішенням від 17.03.2020 №793/0/15-20 Вищою радою правосуддя визнано неможливим утворення конкурсної комісії для проведення цього конкурсу і визнано конкурс таким, що не відбувся. Отже, на час судового розгляду і вирішення справи, відповідач у справі - ВККС, перебував у тому стані, коли повноваження попереднього складу членів цього органу були припинені на підставі вимог закону, водночас, його новий склад ще не був утворений у встановленому законом порядку. Фактичне неіснування складу ВККС слугує обставиною, що об`єктивно унеможливлює реалізацію цим органом своїх прав та виконання обов`язків, обумовлених його правовим статусом як державного колегіального органу суддівського врядування, тобто свідчить про тимчасову неповноважність ВККС у цей період. Дійсно, із набранням чинності згаданим вище Законом правовий статус ВККС як юридичної особи не змінився, однак предметом спору в межах заявленого позову є рішення ВККС, ухвалене на виконання повноважень цього органу щодо здійснення кваліфікаційного оцінювання, яке не стосується діяльності ВККС як юридичної особи. Варто звернути увагу на те, що Законом України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII (надалі - Закон №1402-VIII) визначено правовий статус ВККС як державного колегіального органу, тобто, будь-які рішення цим органом приймаються лише колегіально, або в установленому законом порядку колегіальний орган делегує голові ВККС повноваження, в тому числі щодо здійснення представництва цього колегіального органу, висловлення його колегіальної волі при розгляді справ у суді. У подальшому голова ВККС може передоручити частину делегованих йому членами комісії повноважень іншій особі, зокрема працівнику апарату ВККС. Оскільки на час судового розгляду цієї справи відсутні члени колегіального органу та його голова, то такого органу фактично не існує, не існує його колегіальної волі та позиції у справі. Таким чином, цей неіснуючий орган державної влади не може делегувати свої процесуальні повноваження працівникам апарату ВККС. Формальне існування ВККС як юридичної особи (як суб`єкта цивільних правовідносин) жодним чином не свідчить про існування відповідного органу влади як суб`єкта адміністративних правовідносин. Крім того, відповідно до статей 131-1 та 131-2 Конституції України представництво іншої особи в суді здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. Згідно з абзацом 2 підпункту 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, представництво органів державної влади в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року. Частиною четвертою статті 55 КАС України, з урахуванням змін, що були внесені Законом України від 18.12.2019 №390-IX, який набрав чинності 29.12.2019, передбачено, що держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника. У зв`язку з цим відповідач у справі - ВККС, через припинення повноважень її членів і відсутності призначеного у встановленому законом порядку керівника секретаріату, не мала можливості забезпечити представництво своїх інтересів у суді. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що загальна концепція справедливого судочинства охоплює фундаментальний принцип, згідно з яким судочинство повинно бути змагальним (рішення у справі "Руїз-Матеос проти Іспанії", від 23.06.1993, параграф 63) і вимагає, щоб особу, стосовно якої здійснюється судовий розгляд, було поінформовано про цей факт (рішення у справі "Діліпак і Каракая проти Туреччини" від 04.03.2014, параграф 77). Принцип рівності сторін вимагає, щоб кожній стороні було надано розумну можливість бути представленою у справі в умовах, які не ставлять його або її в суттєво невигідне становище відносно її опонента (рішення у справі "Домбо Бехеер" проти Нідерландів" від 27.10.1993, параграф 33). Кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з коментарями або доказами, наданими іншою стороною, включаючи подану апеляційну скаргу. На карту поставлена можливість сторін судового процесу бути упевненими у роботі правосуддя, що ґрунтується, серед іншого, на знанні того, що вони мали можливість висловити свою точку зору з приводу кожного документа, що міститься у їх справі (рішення у справі "Беер проти Австрії" від 06.02.2001, параграфи 17-18). Вважаю, що з огляду на наведене, ВККС була позбавлена об`єктивної можливості брати участь у судовому розгляді справи, а відтак і належним чином відстоювати свою позицію та реалізовувати передбачені нормами КАС України інші права учасника справи, що свідчить про незабезпечення принципу змагальності сторін в межах розгляду судом цієї адміністративної справи. Що стосується висновків суду щодо необхідності закриття провадження у справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 238 КАС України, оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, то вважаю за необхідне зазначити про наступне. З матеріалів справи вбачається, що предметом заявленого у цій справі позову було, окрім іншого, визнання протиправним та скасування рішення ВККС від 07.09.2018 №1488/ко-18, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не відповідає займаній посаді судді Господарського суду Миколаївської області. Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. У Рішенні Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Згідно з частиною третьою статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Частиною першою статті 5 КАС передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті. Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Стаття 6 пункт 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. За змістом пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17.11.2010 якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді. Як зазначено у пункті 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/ Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 30.06.2017 суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження. Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що оспорюване рішення ВККС від 07.09.2018 №1488/ко-18 ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує для останньої правові наслідки та обов`язки, оскільки встановлює факт невідповідності цієї судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до Вищої ради правосуддя про звільнення її з посади судді. Тому, на моє переконання, це рішення є таким, що безпосередньо порушує права позивача. Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, ВККС. Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності ВККС визначені у статті 266 КАС України. Згідно підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Пунктом 20 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII (надалі - Закон №1402-VIII) передбачено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону №1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС. Частинами другою, четвертою статті 84 цього Закону передбачено, що за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом. Частиною другою та третьою статті 88 Закону №1402-VIII визначено, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України. Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України. Тому, висновок про те, що оспорюване рішення не може бути самостійним предметом судового розгляду, оскільки має рекомендаційних характер, є помилковим. Що стосується посилань суду в даній справі на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 у справі №9901/637/18, то необхідно зважати й на те, що Великою Палатою Верховного Суду також неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, в яких було прийнято судові рішення по суті (справи №9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18). Також, варто звернути увагу на те, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №9901/646/18 скасовано ухвалу Верховного Суду від 10.09.2018 про закриття провадження у справі з аналогічним предметом та підставами позову саме у зв`язку з тим, що висновку суду першої інстанцій про те, що рішення ВККС щодо визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді має рекомендаційних характер та не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковими. Крім того, вважаю, що закриваючи провадження у справі з тих підстав, що рішення ВККС від 07.09.2018 №1488/ко-18, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не відповідає займаній посаді судді Господарського суду Миколаївської області, суд дійшов помилкового висновку про те, що заявлені позивачем вимоги про визнання протиправними дій ВККС щодо проведення другого етапу кваліфікаційного оцінювання ОСОБА_1 "Дослідження досьє та проведення співбесіди", зобов`язання ВККС провести другий етап кваліфікаційного оцінювання ОСОБА_1 "Дослідження досьє та проведення співбесіди" у відповідності до вимог чинного законодавства та з урахуванням правової оцінки суду та стягнення з ВККС на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн. є похідними від основної позовної вимоги. На моє переконання, вказані позовні вимоги є самостійними та навіть у випадку закриття провадження у справі в частині вимог про скасування рішення ВККС, прийнятого за наслідками кваліфікаційного оцінювання, такі вимоги підлягали розгляду судом з прийняттям за наслідками цього відповідного рішення. З огляду на наведене, вважаю, що ОСОБА_1 мала право звернення до суду з відповідним позовом, а суд, керуючись нормою частини 2 статті 2 КАС України, повинен був розглянути по суті доводи заявленого позову і відзиву на позовну заяву та ухвалити остаточне рішення залежно від установлених обставин, а не закривати провадження у справі, безпідставно вказуючи, що дану справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства. Суддя Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду В.М. Шарапа