Постанова 4803 № 211/439/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Провадження № 22-ц/803/5748/21 Справа № 211/439/20 Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 липня 2021 року м.Кривий Ріг Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Бондар Я.М. суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П. секретар судового засідання Кислиця І.В. сторони справи : позивач ОСОБА_1 відповідач- Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року, ухваленого суддею Рибаковою В.В. у м. Нікополі Дніпропетровської області, відомості щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутні, ВСТАНОВИВ: У січні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди. В обґрунтування позову зазначив. що працював помічником машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Він працював помічником машиніста електровоза в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». 12.02.2019 року на станції Нікополь за його участі трапилась транспортна подія, після якої його було відсторонено від роботи до закінчення робочої зміни службовою особою, яка здійснювала розпорядчі функції на даній дільниці. Наказом №131/ос від 07.03.2019 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за п.2 ст.40 КЗпП України. Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.07.2019 року залишеного постановою Дніпровського апеляційного 23.12.2019 року, без змін, скасовано Наказ №131/ос від 07.03.2019 року «Про припинення трудового договору». 23.12.2019 року відповідачем поновлено ОСОБА_1 на роботі, але не виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.02.2019 року по 23.12.2019 року, та не надано можливості здати відповідні іспити. Наказом №1148/ТЧ-2 «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » від 24.12.2019 року позивача відсторонено від роботи на підставі наказу № 145/ТЧ від 22.02.2019 року, відповідно до якого позивача позбавлено посвідчення помічника машиніста електровоза. Вважає вказаний наказ незаконним, таким, що не ґрунтується на вимогах ст.46 КЗпП України, не містить посилання на норми чинного законодавства, не містить строк відсторонення від роботи. У зв`язку з тим, що відповідач не виконав п.26 Розділу ІІ Постанови Кабінету міністрів України від 26.01.1993 року №55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» не надав йому можливість скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів, позивач розірвав трудовий договір з відповідачем відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03.03.2020 року. У заяві про звільнення зазначив, що 03.03.2020 року звільняється відповідно до ч.3 ст. 38 КЗпП України. В день звільнення трудову книжку, а також всі суми, які підлягають виплаті при звільненні, позивач ОСОБА_1 не отримав. З 24.12.2019 року по 03.03.2020 року ОСОБА_1 перебував в умовах простою з розрахунку годинної тарифної ставки помічника машиніста електровоза 35,78 грн. Також зазначив, що так як він є членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, графік роботи Криворізького локомотивного депо на лютий, березень місяці 2019 року повинен був бути погоджений з профспілковою організацією, чого не було зроблено відповідачем. Після уточнення позовних вимоги позивач просив суд скасувати наказ №1148/ТЧ-2 від 24.12.2019 року «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 », стягнути з відповідача Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь середню заробітну плату у сумі 108904,70 грн. за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року, різницю у заробітку у сумі 16989,42 грн. за час вимушеного простою з 23.12.2019 року по 03.03.2020 року, вихідну допомогу при звільненні у розмірі 38435,58 грн. Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року у розмірі 90243,08 грн. Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні у розмірі 17904,30 грн. В інших вимогах відмовлено. Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп. В апеляційній скарзі, відповідач АТ «Українська залізниця в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права ставить питання про скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог з ухваленням в цій частині нового рішення, про відмову в задоволенні позовних вимог, застосувати позовну давність до вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року . Скаржник зазначає, що висновок суду про те, що відповідач не оспорює звільнення ОСОБА_1 за ч. З ст. 38 Кодексу законів про працю України, а тільки не погоджується з розрахунком позивача є помилковим, оскільки відповідач ніколи не визнавав звільнення ОСОБА_1 за ч. З ст. 38 Кодексу законів про працю України, а математичний розрахунок наведений у відзиві, доводить помилковість розрахунків позивача, з яких складається ціна позову. У зв`язку з відмовою Позивача перейти на іншу роботу, безпосередньо не пов`язану з рухом поїздів, яка відповідає його теперішній кваліфікації, наказом від 22.01.2021 № 28/ОС позивача було звільнено за п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та його відмовою від переведення на іншу роботу. За таких підстав звільнення, виплата вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку не передбачена. Також скаржник зазначає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, отже, строк пред`явлення до суду позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу обмежується трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Оскільки позивач був звільнений наказом № 131/ос від 07.03.2019 року, а з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу звернувся до суду тільки 20.01.2020 р., тобто більше ніж через 10 місяців, скаржник вважає, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року. Відзив на апеляційну скаргу не надходив. Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції не оскаржено в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу №1148/ТЧ-2 від 24.12.2019 року «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » та стягнення різниці у заробітку у сумі 16989,42 грн. за час вимушеного простою з 23.12.2019 року по 03.03.2020 року, відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, в цій частині рішення суду першої інстанції не підлягає перегляду судом апеляційної інстанції. Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" Григоріва О.Ю., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представників позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 який кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав. Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював помічником машиніста електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), Регіональної філії «Придніпровської залізниці» ПАТ «Українська залізниця». 12 лютого 2019 року на станції Нікополь за участю ОСОБА_1 трапилась транспортна подія, внаслідок якої було здійснено проїзд забороненого показання вихідного світлофора Н1 електровозом ВЛ8-450 з поїздом № 2337 із наступних розрізом стрілочного переводу № 2 на колії 1А без сходження з рейок рухомого складу. Наказом по Регіональній філії «Придніпровської залізниці» АТ «Українська залізниця» структурному підрозділу Криворізьке локомотивне депо «Про позбавлення посвідчення помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » № 145/14 від 22.02.2019 року ОСОБА_1 було позбавлено посвідчення помічника машиніста електровоза у відповідності до вимог п. 13 Положення про дисциплінарну відповідальність працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року № 55 та пунктом 4.1 Положення про порядок видачі посвідчення на помічника машиніста локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць, загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08.05.2012 року № 16-Ц. 05.03.2019 року ОСОБА_1 отримав повідомлення за № 299 від в/о начальника Криворізького локомотивного депо ОСОБА_4 з пропозицією продовжити роботу в нових умовах, з переліком вакансій та 05.03.2019 року погодився на вакансію бригадира 5 розряду строком на три місяці. Наказом в.о. начальника Криворізького локомотивного депо Тисленко В.П. видано наказ №172/тч від 06.03.2019 р. «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 ». Відповідно до наказу №131/ос від 07.03.2019 року внаслідок недостатньої кваліфікації ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за п. 2ст. 40 КЗпП України. 12.03.2019 року наказом № 139/п «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», випадок транспортної події, який стався 12.02.2019 року на станції Нікополь, згідно з вимогами пункту 18 розділу ІІІ додатку до Положення про кваліфікацію транспортних подій на залізницях України, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 03.07.2017 року № 03.07.2017 року № 235, було кваліфіковано - як інцидент. Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.07.2019 року, яке постановою Дніпровського апеляційного суду від 23.12.2019 року залишено без змін, скасовано наказ № 131/ос від 07.03.2019 року «Про припинення трудового договору» щодо ОСОБА_1 (а.с.64-66). Наказом АТ «Українська залізниця» Регіональна філія Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Криворізьке локомотивне депо» №833/ОС від 23.12.2019 року (а.с.67), скасовано наказ №131/ОС від 07.03.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічник машиніста електровоза; поновлено ОСОБА_1 на посаді помічник машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 08.03.2019 року; відділу кадрів наказано внести відповідний запис в трудову книжку ОСОБА_1 . З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено. Запис до трудової книжки внесено (а.с.67,129). Наказом АТ «Українська залізниця» Регіональна філія Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Криворізьке локомотивне депо» №1148/ТЧ-2 «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 » від 24.12.2019 року, у зв`язку з тим, що згідно п.1 наказу від 22.02.2019 року №145/ТЧ помічник машиніста електровоза ОСОБА_1 позбавлений посвідчення помічника машиніста електровоза у відповідності до вимог п.13 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.01.1993 року №55, та пунктом 4.1 Положення про порядок видачі посвідчення на помічника машиніста локомотивом, моторовагонним рухомим складом на мережі залізниць загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08.05.202 №169-Ц, ОСОБА_1 відсторонено від роботи помічника машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь з 24.12.2019 року до вирішення питання переведення його на іншу посаду(а.с.11). 03.03.2020 року ОСОБА_1 на ім`я в/о начальника СП «Криворізького локомотивного депо» (ТЧ-2Кривий Ріг) регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» Тисленко В.П. подав заяву про розірвання трудового договору в обґрунтування якої зазначив, що у зв`язку з невиконанням рішення суду та не надання можливості скласти відповідні іспити, пов`язані із рухом поїздів, він розриває трудовий договір відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03.03.2020 року, пропонує виплатити йому всі суми, що належать йому в день звільнення (а.с.68). Відповідно до рапорту старшого нарядника ОСОБА_5 помічник машиніста ОСОБА_1 був відсутній на робочу місці 12.02.2020 року, 13.02.2020 року, 14.02.2020 року та 04.03.2020 року, 05.03.2020 року, 06.03.2020 року, з графіком роботи на квітень 2020 року не ознайомлений(а.с.150-161). Згідно Довідки про доходи ОСОБА_1 №3 від 09.01.2020 року (а.с.13), загальна сума доходу за період з вересня 2018 року по грудень 2019 року становить 55090,89 грн. Відповідно до Довідки про доходи ОСОБА_1 №109 від 22.06.2020 року у січні 2019 року сума заробітної плати склала 10063,13 грн., у лютому 2019 року сума заробітної плати склала 4192,63 грн., всього 14255,76 грн., середня зарплата за годину 64,33 грн. (а.с.128) Згідно листа АТ «Українська залізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Криворізьке локомотивне депо» № 642 від 30.06.2020 року, час простою за період роботи ОСОБА_1 оплачувався з розрахунку годинної тарифної ставки помічника машиніста електровоза 35,78 грн., відповідно табелю обліку робочого часу з 24.12.2019 року по 03.03.2020 року склав 373 години, в тому числі 298 години оплаченого простою сума 10823,46 грн., 8 годин відрядження сума 329,20 грн., 67 години не оплаченого часу. (Додаток №1 а.с.163). З 04.03.2020 року заробітна плата помічнику машиніста електровоза ОСОБА_1 не нараховується, у зв`язку з тим, що він на робоче місце в оборотному депо Нікополь не з`являвся, про що складені акти. Згідно розрахунку середнього заробітку для виплати вихідної допомоги в разі звільнення по п.3 ст.38 КЗпП України (а.с.164 Додаток №2), за два календарних місяця на дату 03.03.2020 року заробітна плата ОСОБА_1 склала 9165,46 грн., середня зарплата за годину дорівнює 35,78 грн., середня заробітна плата за один місяць складає 5968,10 грн., за три місяці середня заробітна плата для вихідної допомоги складає 17904,30 грн., (5968,10 грн. х 3). Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог виходив з того, що відповідачем було дотримано законом порядку відсторонення позивача від роботи, у зв`язку з тим, що позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу №1148/ТЧ-2 від 24.12.2019 року «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 », то не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення різниці у заробітку у сумі 16989,42 грн. за час вимушеного простою з 23.12.2019 року по 03.03.2020 року, які тісно пов`язані з первісною вимогою. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року, та вихідну допомогу при звільненні, суд першої інстанції виходив з наявності правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 90 243 грн. 08коп.та вихідної допомоги при звільненні в сумі 17 904,30 грн. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню (стаття 235 КЗпП України). Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєвоважливих прав та інтересів громадян і держави. Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням. Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі необхідно вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків. Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися. Положеннями частини другої статті 14 ЦПК України, 2004 року, передбачено, що невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05 грудня 2018 року у справі №761/22772/17 та у постанові від 24 січня 2019 року у справі № 760/9521/15-ц. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника. Як вбачається з матеріалів справи рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.07.2019 року , яке залишено без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2019 року, скасовано наказ № 1131/ос від 07.03.2019 року «Про припинення трудового договору № щодо ОСОБА_1 . В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,відмовлено з підстав необґрунтованості розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку позивач просив стягнути на його користь. Наказом АТ «Українська залізниця» Регіональна філія Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Криворізьке локомотивне депо» №833/ОС від 23.12.2019 року скасовано наказ №131/ОС від 07.03.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади помічник машиніста електровоза; поновлено ОСОБА_1 на посаді помічник машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 08.03.2019 року; відділу кадрів наказано внести відповідний запис в трудову книжку ОСОБА_1 . (а.с.67,129). У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом після уточнення якого просив скасувати наказ №1148/ТЧ-2 від 24.12.2019 року «Про відсторонення від роботи помічника машиніста електровоза ОСОБА_1 », стягнути з відповідача Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на його користь середню заробітну плату у сумі 108904,70 грн. за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року, різницю у заробітку у сумі 16989,42 грн. за час вимушеного простою з 23.12.2019 року по 03.03.2020 року, вихідну допомогу при звільненні у розмірі 38435,58 грн. В обґрунтування заявлених позовних вимог послався на наступні обставини. Ухвалою судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2020 року у відкритті провадження по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року відмовлено. Постановою Дніпровського апеляційного суду від 16.09.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено; ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.06.2020 року скасовано в частині відмови у відкритті провадження по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року та направлено справу для продовження розгляду в цій частині до суду першої інстанції. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_1 права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року. Погоджується колегія суддів і з розміром стягнутого судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100). За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Таким чином, з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.04.2019 року (дата після звільнення в межах заявлених вимог) по 23.12.2019 року (поновлення на роботі). Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 №109 від 22.06.2020 року (а.с.128), середня зарплата ОСОБА_1 за годину становила 64,33 грн. Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 встановлені норми годин при п`ятиденному (40 годин) робочому тижні - тривалість робочого дня 8 годин, отже середньоденний заробіток складає 64,33 грн. х 8= 514,64 грн. Отже, оскільки кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 01.04.2020 року по 23.12.2020 року, включно, становить 183 робочі дні, середній заробіток за час вимушеного прогулду становить 94179,12 грн., (183 днів х 514,64 грн.). Згідно Довідки про доходи ОСОБА_1 №3 від 09.01.2020 року (а.с.13), позивачу за період 01.04.2019 року по 23.12.2019 року було виплачено у листопаді 2019 року 2701,62 грн., у грудні 2019 року 1234,42 грн., а всього 3936,04 грн. Таким чином середня заробітна плата за час вимушеного прогулу з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року складає 90243,08 грн., з розрахунку 94179,12 грн. 3936,04 грн. = 90243,08 грн. Колегія суддів, враховуючи вище викладене, перевіривши розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який колегія суддів вважає вірним та погоджується з ним, приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.04.2019 року по 23.12.2019 року, в сумі 90 243, 08 грн., тобто в межах заявлених позовних вимог, що узгоджується з ч.ч. 1,3 ст. 13 ЦПК України. Посилання в апеляційній скарзі на те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з вимогами щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,колегія суддів до уваги не бере, оскільки як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу № 131/ос від 07.03.2019 року позивача звільнено з займаної посади, вперше ОСОБА_1 звернувся до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу з позовом до АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» про скасування наказу про припинення трудового договору та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у квітні 2019 року , що свідчить про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині. Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги в сумі 17 904, 30 грн. Відповідно до статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Крім того, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору. За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору. При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися. Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18). У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року у справі № 681/1629/18 (провадження № 61-14424св18) зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору». При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток (стаття 44 КЗпП). Згідно п.2.2.16 Колективного договору відокремленого структурного підрозділу Криворізьке локомотивне депо Придніпровської залізниці (а.с.127,130-131), при розірванні трудового договору з ініціативи працівника у випадку невиконання роботодавцем вимог законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору роботодавцю виплачувати працівнику вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку. Як вбачається із матеріалів справи, позивач зазначив дату розірвання трудового договору з 03.03.2020 року відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України, підставою для розірвання договору стало не виконання законодавства про працю. Згідно матеріалів справи позивач ОСОБА_1 з 04.03.2020 року на роботу не виходив, а тому підстав для звільнення позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України від 22 січня 2021 року у відповідача не було. Доказів щодо відмови у задоволенні заяви позивача про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України ні суду першої ні апеляційної інстанції надано не було. Порядок обчислення середньої заробітної плати у разі стягнення тримісячного середнього заробітку врегульовано Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у тому числі у випадках виплати вихідної допомоги (п.п. «є» п.1 Порядку). Згідно розрахунку заробітна плата за січень 2020 року та лютий 2020 року становила 9195 грн. 46 коп., середня заробітна плата за годину станом на 03.03.2020 року становила 35, 78 грн. ( 9195, 46 грн./275 год.). Виходячи з середньомісячної норми годин на 2020 рік 166, 80 (середня місячна норма) заробітна плата за 1 місяць складає 5968 грн. 10 коп. ( 35 грн. 78 коп. х 166, 8 год) За три місяці середня заробітна плата для вихідної допомоги складає 17904,30 грн., виходячи з розрахунку 5968,10 грн. х 3 = 17904,30 грн., яка і підлягає стягненню. Даний розрахунок позивачем не спростовано, та не оскаржено. З`ясувавши в достатньо повному об`ємі права та обов`язки сторін, обставини справи, перевіривши доводи та давши їм правову оцінку, суд першої інстанції постановив рішення, що відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені наявними в матеріалах справи письмовими доказами, поясненнями сторін, а приведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці. Оскільки рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга відповідача підлягає залишенню без задоволенню, а рішення суду без змін. Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" залишити без задоволення. Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. Повний текст судового рішення складно 19 липня 2021 року. Головуючий: Судді: