Постанова 4857 № 300/1475/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 300/1475/20 пров. № А/857/2037/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Обрізко І.М., суддів Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б., за участю секретаря судового засідання Лутчин А.М., за участю позивача ОСОБА_1 , за участю представника позивача Голуба Г.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року, прийняте суддею ОСОБА_2 о 16 годині 32 хвилині у місті Івано - Франківську, повний текст складений 07.12.2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, грошової допомоги, моральної шкоди, - встановив: ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області про скасування наказу керівника апарату РДА №20-к від 29.01.2020 року; поновлення позивача на посаді завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Тлумацької районної державної адміністрації; стягнення з останньої 9590,00 грн. невиплаченої грошової допомоги при виході у відпустку з 20.01.2020 року; стягнення за період з 30.01.2020 року по 30.06.2020 року 47950,00 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу; стягнення 40000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року задоволено частково позов. Задовольняючи частково позов, суд виходив з того, що починаючи з 25.09.2019 року для припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації або реорганізації державного органу роботодавець (суб`єкт призначення або керівник державної служби) вже не зобов`язаний пропонувати держслужбовцю іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі. Доводи відповідача про те, що сектор в якому він працював не реорганізовано, а тільки перейменовано, є хибними, оскільки, зі змісту Положення про сектор з питань цивільного захисту районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Тлумацької РДА від 07.08.2018 року №430 та Положення про сектор з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням Тлумацької РДА від 03.02.2020 року №44 вбачається, що на сектор з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами районної державної адміністрації покладено більший обсяг завдань, ніж було визначено сектору з питань цивільного захисту районної державної адміністрації. Суд відхилив доводи позивача про те, що він має переважне право на зайняття посади завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами по відношенню до призначеного на цю посаду ОСОБА_3 , який був завідувачем ліквідованого сектору мобілізаційної і оборонної роботи апарату Тлумацької районної державної адміністрації. Відсутність на час прийняття оскаржуваного наказу погодження про звільнення Івано-Франківською обласною державною адміністрацією не може бути самостійно підставою для визнання протиправним і скасування наказу. Судом встановлено, що перед звільненням позивач скористався правом надання йому частини невикористаної щорічної основної відпустки за період роботи з 02.01.2020 року по 01.01.2021 року, відтак, має право на отримання грошової допомоги. Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що суд дійшов хибного висновку про те, що сектор в якому він працював не реорганізовано, а тільки перейменовано. Зазначає, що поза увагою суду залишилося те, що на момент його протиправного звільнення жодних нових положень про відділ не існувало, а нове положення було затверджене 03.02.2020 року розпорядженням Тлумацької РДА за №44, тобто після звільнення. У переліку осіб, згідно протоколу №1 від 28.12.2019 року засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, його не було зазначено, можливо тому, що його посада не скорочувалась та він не підпадав під будь-які критерії на звільнення. Крім того, зазначає, що членами комісії не зазначено у протоколі про те, що він був членом профспілкового комітету (первинної профспілкової організації) працівників райдержадміністрації, не зазначено його кваліфікацію, яку він неодноразово підвищував, про те, що він має неповнолітню дитину та непрацюючу дружину. Сектор, у якому він працював не скорочувався, а його було лише перейменовано, проте під тиском керівництва РДА він 09.01.2020 року написав заяву на ім`я керівника апарату Тлумацької РДА, у якій він просив перевести його з посади до перейменування на його ж діючу перейменовану посаду завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами, яка не скорочувалася та на якій він перебував завідувачем до звільнення. Покликається на те, що ні його звільнення ні призначення ОСОБА_3 не було погоджено з Івано-Франківською обласною державною адміністрацією. Матеріалами справи підтверджується наявність вакансій, які йому не було запропоновано. Крім того, відповідачем не було надано жодних пояснень щодо звільнення саме позивача, або будь-якого аналізу порівняння позивача поряд з іншими працівниками, які б відповідали критеріям та нормам закону. Звертає увагу суду на те, що його посада державної служби не скорочувалась, а на таку протиправно призначили людину, посаду та сектор якої скоротили, відтак саме остання підлягала звільненню. Просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким задовольнити позов. Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує щодо доводів апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного. Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази. Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 розпорядженням Тлумацької районної державної адміністрації за №101-к від 26.12.2012 року призначений на посаду завідувача сектору з питань надзвичайних ситуацій районної державної адміністрації, як такий, що пройшов за конкурсом (а.с.27 т.2). Розпорядженням Тлумацької районної державної адміністрації №17-к від 27.02.2019 року «Про зміни у структурі районної державної адміністрації» затверджено структуру і граничну чисельність апарату та структурних підрозділів Тлумацької районної державної адміністрації, а також структуру і штатну чисельність апарату, відповідно до яких гранична чисельність Тлумацької РДА становила 123 штатних одиниці, в тому числі кількість штатних посад апарату вказаної РДА становила 29 посад (а.с.209 т.1). Постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.2019 року №926 «Деякі питання діяльності місцевих державних адміністрацій» було зменшено граничну чисельність працівників місцевих держаних адміністрацій на всій території України. На виконання вказаної постанови КМУ №926 від 03.11.2019 розпорядженням Івано-Франківської обласної адміністрації за №418-к від 22.11.2019 року рекомендовано Тлумацькій районній державній адміністрації визначити граничну чисельність працівників 83,5 штатних одиниць. Відповідно до статей 5,6 та 33 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.2019 року №926 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України та скасування постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року №746», на виконання розпорядження Івано-Франківської обласної державної адміністрації №418-к від 22.11.2019 року «Про деякі питання діяльності районних державних адміністрацій», керуючись статтею 47 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Тлумацькою районною державною адміністрацією видано розпорядження за №326 від 26.11.2019 року «Про затвердження структури районної державної адміністрації», яким визначено граничну чисельність районної державної адміністрації у кількості 83,5 одиниць, у тому числі апарат районної державної адміністрації 14 одиниць, а також затверджено структуру та граничну чисельність Тлумацької районної державної адміністрації та структуру і штатну чисельність її апарату згідно із додатками (а.с.216-217 т.1). Згідно додатку до розпорядження Тлумацької райдержадміністрації №326 від 26.11.2019 року «Структура та гранична чисельність Тлумацької районної державної адміністрації» гранична чисельність (одиниць) всього становить 83,5. Згідно додатку «Структура і штатна чисельність апарату Тлумацької районної державної адміністрації» кількість штатних посад становить всього 14 посад. Пунктом 4 розпорядження Тлумацької райдержадміністрації №326 від 26.11.2019 року доручено фінансовому управлінню РДА врахувати зазначені зміни в чисельності працівників при розподілі бюджетних асигнувань на утримання районної державної адміністрації (а.с.216 т.1). 27.11.2019 року Тлумацькою районною державною адміністрацією видано розпорядження за №327 «Про зміни у структурі районної державної адміністрації», яким внесено відповідні зміни у штатному розписі апарату РДА - скорочено окремі посади, ліквідовано ряд відділів, створено сектори, введено окремі посади, тощо, ліквідовано ряд відділів, структурних підрозділів самої РДА, зменшено кількість посад, утворено нові відділи з меншою чисельністю (а.с.211 т.1). Зокрема, пунктом 1.16 вказаного розпорядження від 27.11.2019 року №327 ліквідовано у штатному розписі апарату районної державної адміністрації сектор мобілізаційної та оборонної роботи з штатною чисельністю 2 штатних одиниці. Пунктом 4 розпорядження від 27.11.2019 року №327 сектор з питань цивільного захисту районної державної адміністрації перейменовано в сектор з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами з штатною чисельністю 2 одиниці. Пунктом 26 розпорядження від 27.11.2019 року №327 доручено керівнику апарату та керівникам структурних підрозділів РДА із статусом юридичної особи публічного права, зокрема, у межах доведеної граничної чисельності здійснити реорганізаційні заходи згідно з чинним законодавством. Наказом керівника апарату Тлумацької районної державної адміністрації за №64-к від 28.11.2019 року «Про попередження працівників» працівників персонально попереджено про їх наступне звільнення із займаних посад через два місяці згідно з п.1 ст.40 КЗпП України (п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII) у зв`язку із скороченням чисельності за списками працівників апарату РДА та працівників структурних підрозділів РДА без статусу юридичної особи публічного права згідно з додатком. Згідно додатку до цього наказу з наказом керівника апарату РДА про попередження про наступне вивільнення працівників, ознайомлений зокрема, ОСОБА_1 - 28.11.2019 року (а.с.60 т.2). Наказом керівника апарату Тлумацької РДА «Про повідомлення працівників» від 03.01.2020 року №3-к працівників апарату РДА та структурних підрозділів РДА без статусу юридичної особи публічного права (за списками згідно з додатками) доручено повідомити персонально про можливість переведення на вакантні посади (а.с.92 т.2). Згідно Додатку до наказу керівника апарату Тлумацької РДА №3-К від 03.01.2020 року про можливість переведення на наявні вакантні посади повідомлений зокрема, позивач ОСОБА_1 - 03.01.2020 року, про що міститься його особистий підпис. 09.01.2020 року ОСОБА_1 на ім`я керівника апарату Тлумацької РДА подано заяву про переведення на посаду завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами (а.с.51 т.2). Управління з питань цивільного захисту Івано-Франківської обласної адміністрації погодило питання та просило голову Тлумацької РДА призначити ОСОБА_1 керівником підрозділу з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами, який очолював сектор цивільного захисту райдержадміністрації. Виходячи з листа №35/0/06-04/141 від 10.01.2020 року (а.с.27 т.1). Разом з тим 10.01.2020 року складено акт №3 про те, що ОСОБА_1 керівником апарату зачитано зміст повідомлення про можливість переведення на посаду спеціаліста з мобілізації та режимно-секретної роботи апарату Тлумацької районної державної адміністрації у зв`язку із змінами в структурі райдержадміністрації відповідно до наказу керівника апарату від 03.01.2020 року №3-к, однак від переведення на запропоновану посаду ОСОБА_1 відмовився. Написати заяву на переведення на запропоновану посаду чи заяву на відмову від запропонованої посади також відмовився. Інших посад, які можна було б запропонувати ОСОБА_1 в Тлумацькій райдержадміністрації немає (а.с.48 т.2). 13.01.2020 року Тлумацькою районною державною адміністрацією на заяву позивача від 09.01.2020 року надано відповідь про те, що посада завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами запропонована завідувачу сектору мобілізаційної та оборонної роботи апарату районної державної адміністрації ОСОБА_3 , щодо якого встановлено обмеження на звільнення (ст.252 КЗпП України, ч.4 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, права та гарантії їх діяльності»), а також він має переважене право на залишення на роботі у зв`язку з більш високою кваліфікацією (тривалий безперервний стаж в даній установі), здобуття другої вищої освіти магістр державної служби). Зазначено, що позивачу запропоновано посаду спеціаліста з мобілізаційної та режимно-секретної роботи апарату районної держадміністрації (а.с. 52 т.2). 22.01.2020 року розпорядженням Тлумацької РДА за №22 внесено зміни до розпорядження РДА від 26.11.2019 року №326, виклавши його в новій редакції, а саме затверджено нові структуру та граничну чисельність і штатну чисельність Тлумацької РДА, відповідно яким гранична чисельність становить 83,5 одиниці, кількість штатних посад - 14 (а.с.218 т.1). Наказом від 29.01.2020 року № 20-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивач 31.01.2020 року звільнений з посади завідувача сектору з питань цивільного захисту районної державної адміністрації у зв`язку з скороченням чисельності працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (п. 1ч.1 ст.87 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу») (а.с.237 т.1). Перед звільненням позивачу на підставі його заяви від 15.01.2020 року наказом відповідача від 17.01.2020 року №9-в була надана частина щорічної основної відпустки за робочий рік з 02.01.2020 року по 01.01.2021 рік. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Таким чином, трудовий договір може бути припинений відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у випадку змін в організації виробництва і праці, які тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, зміни у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Відповідно до частини другої статті 11 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» встановлено, що керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду та звільняються з посади головами відповідних державних адміністрацій за погодженням з органами виконавчої влади вищого рівня в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Проте, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Івано-Франківською обласною державною адміністрацією належно погоджено звільнення ОСОБА_1 , про що зазначено у листі Івано-Франківської обласної державної адміністрації від 07.02.2020 року за №1245/1/1-20/01-124 «Про погодження звільнення ОСОБА_1 », оскільки на час прийняття оскаржуваного наказу (29.01.2020) такий лист був відсутній, а навпаки малось прохання про погодження на зайняття посади керівника підрозділу з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами, виходячи з листа №35/0/06-04/141 від 10.01.2020 року. Вказані висновки не суперечать позиції Верховного Суду сформованої в постановах від 28 січня 2021 року по справі № 1.380.2019.003597 та від 24 грудня 2020 року по справі № 401/1652/16-а. Відповідно до статті 48 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» посадові особи місцевих державних адміністрацій є державними службовцями, їх основні права, обов`язки, відповідальність, умови оплати праці і соціально-побутового забезпечення визначаються Законом України «Про державну службу». Статтею 83 Закону України «Про державну службу» обумовлено, що державна служба припиняється за певних обставин, та зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону). Згідно вимог статті 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. У свою чергу скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу в силу частини першої статті 43 Закону України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу» є також підставою для зміни істотних умов державної служби. Відповідно до частини третьої статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту). Визнавши правомірним звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок зміни організаційної структури Тлумацької районної державної адміністрації відбулося розширення основних завдань і функцій перейменованого сектора з питань цивільного захисту районної державної адміністрації в сектор з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами. Зокрема, додано повноваження ліквідованого сектору мобілізаційної і оборонної роботи апарату районної державної адміністрації, окрім повноважень щодо організації заходів з мобілізаційної підготовки та мобілізації і контролю за їх здійсненням. Разом з тим, на дату звільнення позивача судом першої інстанції не враховано, що згідно п. 4 розпорядження Тлумацької районної державної адміністрації №327 від 27.11.2019 року «Про зміни у структурі районної державної адміністрації» сектор з питань цивільного захисту районної державної адміністрації перейменовано у сектор з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами, відтак у даному випадку відсутня зміна в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. При цьому, судом першої інстанції також не враховано, що виходячи з приписів статті 42 КЗпП України, для визначення переважного права на залишення на роботі проводиться порівняльна характеристика кваліфікації і продуктивності праці всіх працівників, які претендують на зайняття певної посади, в тому числі з урахуванням наявності у них дисциплінарних стягнень, а не оцінка продуктивності праці одного працівника безвідносно до інших. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 10 березня 2021 року у справі № 160/5324/19. Разом з тим, відповідачем не надано суду такої порівняльної характеристики кваліфікації і продуктивності праці позивача та ОСОБА_3 , сектор мобілізаційної та оборонної роботи який він очолював ліквідовано та якого фактично було призначено на посаду, яку обіймав позивач через те, що такий мав на думку відповідача переважне право на залишення на роботі. Крім того, судом не враховано, що позивач є членом первинної профспілкової організації, відтак в порушення вимог ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» відповідачем не отримано згоди первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору. Покликання відповідача на те, що 24.01.2020 року позивачем була написана заява про вихід з членства профспілки колегія суддів не бере до уваги, оскільки на підтвердження зазначених доводів не надано жодних доказів, зокрема не надано ні копії такої заяви, ні прийнятого рішення за результатами розгляду такої. Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про скасування наказу керівника апарату Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області №20-к від 29.01.2020 року та поновлення позивача на посаді завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Тлумацької районної державної адміністрації. Так, згідно із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року у справі №821/496/16 звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналізуючи положеннями норм статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, законодавством не передбачено будь-якого іншого способу поновлення порушених прав у разі незаконного звільнення, окрім поновлення на попередній роботі. Разом з тим, виходячи із специфіки даної категорії публічно-правових спорів, поняття «попередня робота» слід трактувати дещо ширше, зокрема, як обсяг та перелік функціональних завдань та обов`язків працівника, його повноважень та відповідальності за відповідною посадою. Тому, враховуючи ту обставину, що «посади завідувача сектору з питань цивільного захисту Тлумацької районної державної адміністрації» не існувала на час постановлення судового рішення, задля повного та належного захисту порушеного права позивача, посада «завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Тлумацької районної державної адміністрації» є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16. Верховний Суд наголошує на тому, що спосіб захисту порушеного права безпосередньо повинен бути пов`язаний з подальшою можливістю виконати судове рішення і є ефективним тоді, коли може забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Вказаний висновок вбачається з постанови Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року в справі №826/10460/16 та від 27 лютого 2020 року в справі №822/6297/15. Щодо вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди, слід зазначити наступне. Статтею 56 Конституції України передбачено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Відповідно до частини п`ятої статті 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства. Згідно зі статтею 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Частиною третьою статті 23 ЦК України встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Фактичною підставою для застосування відповідальності на підставі статті 1167 ЦК України є наявність у діях особи складу цивільного правопорушення, елементами якого є шкода, протиправна поведінка та причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою. Відсутність хоча б одного з цих же елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Разом з тим, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 січня 2018 року у справі № 804/2252/14 та від 20 лютого 2018 року у справі № 818/1394/17. Як встановлено з позовної заяви, заявивши вимогу про стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 40000 грн, позивач покликається на протиправність дій відповідача. При цьому, позивач не довів належним чином заподіяння йому страждань саме такими діями відповідача та у вказаному розмірі. Суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення заявлених позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, оскільки позивачем не було надано до суду жодних доказів, які підтверджують завдання йому такої шкоди та не було доведено причинно-наслідкового зв`язку з предметом позову. Крім того, задоволення позову в частині поновлення на посаді є достатньою сатисфакціє порушених прав. Відтак, в цій частині вимог суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). Відповідно до положень абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, згідно з яким в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Отже, неправомірно звільнений працівник підлягає поновленню на роботі та має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто з дня наступного за днем звільнення по день ухвалення відповідного судового рішення. При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100, що відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 березня 2018 року у справі № 826/16716/14. З урахуванням довідки, виданої Тлумацькою районною державною адміністрацією Івано Франківської області (том 1, а.с.203) середньоденний заробіток позивача складає 456,67 грн. Період вимушеного прогулу позивача з 01.02.2020 року по 17.03.2021 року (включно) становить 281 робочий день. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 128 324 грн. 27 коп., а саме: 281 (робочий день) х 456,67 грн. (розмір середньоденної заробітної плати). При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленим у постанові від 18 липня 2018 року (справа 359/10023/16-ц). З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються не в повній мірі на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог. Апеляційний суд не здійснює розподілу судових витрат в силу вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України. Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- постановив: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 300/1475/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області №20-к від 29.01.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Тлумацької районної державної адміністрації. Стягнути із Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області (ЄДРПОУ 23803078) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 128 324 (сто двадцять вісім тисяч триста двадцять чотири) грн. 27 коп. В задоволенні позовної вимоги про стягнення з Тлумацької районної державної адміністрації Івано-Франківської області 40 000 (сорок тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди відмовити. В решті рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 300/1475/20 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий суддя І. М. Обрізко судді Т. В. Онишкевич Р. Б. Хобор Повне судове рішення складено 26.03.2021 року.