Постанова 4855 № 640/24630/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/24630/20 Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 листопада 2021 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача Аліменка В.О., суддів Карпушової О.В., Кучми А.Ю. за участю секретаря Михайлової Л.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення № 1881к від 09.09.2020р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,- В С Т А Н О В И Л А: ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської прокуратури, в якому просила суд: - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва О. Кіпера від 09.09.2020 № 1881 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10 вересня 2020 року; - поновити ОСОБА_1 на посаді в Київській міській прокуратурі, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на день звільнення; - стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства чинного на момент його прийняття, а відтак звільнення з посади є незаконним. ОСОБА_1 зазначила про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Крім того, позивач зазначає, що на момент її звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація прокуратури м. Києва, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів прокуратури м. Києва також не приймалось. В той же час, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з прокуратури м. Києва на Київську міську прокуратуру, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. З огляду на вищевикладене ОСОБА_1 просить задовольнити позовні вимоги. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) від 09.09.2020 № 1881к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 з 11.09.2020р. на посаді в Київській міській прокуратурі, яка рівнозначна посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020р. по 29.01.2021р. у розмірі 113 041,92 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 11.09.2020р. на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 727,92 грн. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Вимоги апеляційних скарг обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ прийнято за наслідками неуспішного проходження атестації позивачем, із дотриманням процедури, встановленої Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", що є законодавчо визначеною підставою для його звільнення. Позивачем подано відзив на апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційних скарг відповідачів та відсутність підстав для їх задоволення. Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а мотивувальну частину рішення суду першої інстанції слід змінити, з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, наказом Прокурора міста Києва № 1881к від 09.09.2020р. звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020 року. Вказаний наказ № 1881к від 09.09.2020р. прийнято у зв`язку з початком роботи Київської міської прокуратури, керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підставою прийняття оскаржуваного наказу вказано рішення № 299 від 09.04.2020р. кадрової комісії №

2. Не погоджуючись з оскаржуваним наказом № 1881к від 09.09.2020р. позивачем подано адміністративний позов до суду. Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 виходив з того, що позивача звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації органу прокуратури не відбулось. Крім того, суд першої інстанції зазначив про процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру". Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону № 1697- VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 16 Закону № 1697- VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019. Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697. Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З огляду на викладене, атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам. Запровадження таких змін має супроводжується ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантні посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», аніж звільнення з роботи на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» - не передбачено. Утворення органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, передбачене безпосередньо Законом України «Про прокуратуру». На час прийняття Закону України «Про прокуратуру» назва такого органу була визначена як Генеральна прокуратура України. З прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» назва «Генеральна прокуратура України» була включена із Закону України «Про прокуратуру» та замінена назвою «Офіс Генерального прокурора». Загальні підстави для припинення юридичної особи визначені Цивільним кодексом України. Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не є нормативно-правовим актом, що передбачає припинення Генеральної прокуратур України внаслідок реорганізації або ліквідації. Фактично такий Закон передбачає перейменування органу, що організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, з Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора. Такий висновок підтверджується також діями та рішеннями, які були вчинені та прийняті на реалізацію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Відповідно до абз. 1 п. 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року. Також наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» було вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відповідно до п.п. 6, 7, 9, 10, 11, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. Також Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» були визначені спеціальні умови для звільнення прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. У свою чергу п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З огляду на викладене, атестація, передбачена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є спеціальним механізмом перевірки прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на їх відповідність вимогам, що ставляться до прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та окружних прокуратур з метою вирішення питання про переведення їх на роботу до системи органів прокуратури, що визначена у ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Як вбачається з матеріалів справи, у жовтні 2019 року для проходження атестації ОСОБА_1 була подана заява про намір пройти атестацію на підставі Положення, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р. Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року було створено Другу кадрову комісію. Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 20.02.2020 року, ОСОБА_1 включено до другої групи під № 420 та призначено тестування 03.03.2020 року о 12:20 год. 09.04.2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 299 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Колегія суддів звертає увагу, що вищевказане рішення від 09.04.2020 року № 299 (про неуспішне проходження атестації) стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 09.09.2020 року № 1881к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури. Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур створеної при Офісі Генерального прокурора № 299 від 09.04.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації було визнано протиправним та скасовано рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 травня 2021 року у справі №640/12052/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року. Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та органів прокуратури, тому оспорюваний наказ підлягає скасуванню. В свою чергу, позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді в Київській міській прокуратурі, яка рівнозначна посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11 вересня 2020 року є похідною вимогою, тому підлягає задоволенню. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 10 вересня 2020 року, відповідно, сума виплат, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за останні два місяці роботи. Судом першої інстанції встановлено, що у серпні 2020 року ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, отже, серпень місяць 2020 року не враховується в розрахунку середньої заробітної плати. Згідно довідки № 21/374 від 24.09.2020р. Київської міської прокуратури про середню заробітну плату, складеної відповідно до вимог п.2 розділу ІІ Постанови КМ України № 100, заробітна плата ОСОБА_1 за травень та липень 2020 року становила 21 195,36 грн. за фактично відпрацьованих 18 робочих дні, середньоденна заробітна плата складає 1 177,52 грн. Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110 передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи. Колегія суддів звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника. Вимушений прогул позивача за період з 11.09.2020 року (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 29.01.2021 року (дата ухвалення судом рішення про поновлення на роботі) становить 96 робочих днів. Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 113 041,92 грн. (96 робочих днів х 1 177,52 грн.) Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині. Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині підстав для задоволення позовних вимог, тому наявні підстави для часткового задоволення апеляційних скарг та зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, зазначивши, що підставами для задоволення адміністративного позову є доводи, викладені у даній постанові. Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, в решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року - змінити в мотивувальній частині. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Суддя-доповідач В.О. Аліменко Судді О.В. Карпушова А.Ю. Кучма Повний текст постанови складено «02» грудня 2021 року.