Постанова 4856 № 725/2843/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 725/2843/20 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Галичанський О.І. Суддя-доповідач - Мацький Є.М. 29 жовтня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Мацького Є.М. суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 12 серпня 2020 року (рішення ухвалене суддею Галичанським О.І. 12 серпня 2020 року в м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування постанови, В С Т А Н О В И В : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В червні 2020 року представник позивача ОСОБА_2 звернувся до Першотравневого районного суду м.Чернівці з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області, в якому просив визнати протиправною і скасувати постанову ПН МЧВ 000336 від 10.06.2020 року про притягнення громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00 грн. та закрити провадження в адміністративній справі відносно громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав відсутності у його діях складу даного адміністративного правопорушення.

2. Обґрунтовуючи позовну заяву позивач зазначив, що постанова прийнята з порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню, оскільки в оскаржуваній постанові відсутнє належне посилання на докази, які саме дії позивача стали умовою для прийняття даного рішення.

3. При цьому позивач стверджує, що при винесенні оскаржуваної постанови його було позбавлено права ознайомитись з матеріалами справи та скористатись правовою допомогою. КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

4. Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 12.08.2020 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Апелянт ОСОБА_3 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

8. Апелянт вказує, що заступником начальника Кіцманського районного відділу УДМС у Чернівецькій області Кошмарюк А.В. у нього було відібрано пояснення. Пояснення записано зі слів з його слів, оскільки українською чи російською він не володіє. Стверджує, що там насправді йдеться про характер правовідносин між ним та ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція". Проте, ніяких інших пояснень не надавав. Разом із тим його було позбавлено права ознайомитись з матеріалами справи та скористатись правовою допомогою.

9. Окрім того, зазначив, що матеріалами справи не підтверджено наявності у ОСОБА_4 відповідного освітнього рівня, досвіду чи навичок саме перекладача. ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 10. 10.06.2020 року начальником Кіцманського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області Харитоном М.Т. було винесено постанову ПН МЧВ 000336 про накладення адміністративно стягнення на ОСОБА_1 , 10.10.1991 року. Постанова винесена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МЧВ 000336.

11. Громадянин Туреччини ОСОБА_3 03.03.2020 року перетнув державний кордон України в напрямку в`їзду на підставі закордонного паспорта НОМЕР_1 виданого компетентними органами республіки Туреччина.

12. Приїхавши на територію України громадянин Туреччини ОСОБА_3 вступив у фактичні трудові відносини з ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція", виконуючи функції оператора, про що свідчить надана відповідачем довідка. (а.с.34-35)

13. Відповідно ч.1 ст.203 КУпАП працівником Кіцманського РВ УДМС України в Чернівецькій області стосовно громадянина Туреччини ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, яке полягає у працевлаштуванні без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, та постановою від 10.06.2020 року накладено адміністративне стягнення.

14. Вважаючи постанову ПН МЧВ 000336 від 10.06.2020 року винесену Управлінням державної міграційної служби України в Чернівецькій області протиправною позивач звернувся до суду з даним позовом. ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

15. Позивач зазначає, що заступником начальника Кіцманського районного відділу УДМС у Чернівецькій області Кошмарюк А.В. у нього було відібрано пояснення. Пояснення записано з його слів, оскільки українською чи російською він не володіє. Стверджує, що там насправді йдеться про характер правовідносин між ним та ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція". Проте, ніяких інших пояснень не надавав. Разом із тим його було позбавлено права ознайомитись з матеріалами справи та скористатись правовою допомогою.

16. Відповідач вказує, що при складанні протоколу громадянину Туреччини ОСОБА_5 роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України, а також зміст ст. 268 КУпАП які, окрім іншого, передбачають при розгляді справи користуватися послугами адвоката, виступати рідною мовою і користуватись послугами перекладача, якщо не володіє мовою якою ведеться провадження.

17. Про ознайомлення іноземця із вимогами даних приписів законодавства свідчить його особистий підпис. Клопотань про залучення адвоката не надходило. Згідно вимог Інструкції при оформленні матеріалів про адміністративне правопорушення за клопотанням іноземця йому було надано перекладача, який вільно володів мовою, якою здійснювалось провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої було необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу. ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

18. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Згідно ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

20. Правовідносини щодо продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - ОСОБА_6 № 3773-VI).

21. Відповідно до ч. 3 ст. 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів.

22. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

23. Положеннями ст. 9 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

24. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

25. Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП - порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

26. У разі якщо іноземець в`їжджає на територію України з країни з безвізовим порядком в`їзду та має намір працевлаштуватись на території України, він зобов`язаний відповідно до діючих норм законодавства отримати на своє ім`я візу типу D для працевлаштування. Вказана норма чітко визначена у Постанові КМУ "Про затвердження правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію" від 01.03.2017 №118.

27. Відповідно до положень п.4 вказаної Постанови довгострокова віза оформляється іноземцям та особам без громадянства для в"їзду в Україну з метою оформлення документів, що дають право на перебування або проживання в Україні на строк, що перевищує 90 днів.

28. Довгострокова віза оформляється законною дипломатичною установою України або департаментом консульської служби МЗС як багаторазова на 90 днів, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

29. Довгострокова віза може оформлятись департаментом консульської служби МЗС виключно для іноземців або осіб без громадянства, які можуть в`їжджати на територію України без візи відповідно до законодавства України чи міжнародного договору України та отримують довгострокову візу: - для працевлаштування; - для участі в реалізації проектів міжнародної технічної допомоги, зареєстрованих в установленому порядку; - для роботи у представництвах іноземних суб"єктів господарювання в Україні, зареєстрованих в установленому порядку; - для роботи у філіях або представництвах іноземних банків, зареєстрованих в установленому порядку; - для провадження культурно. наукової, освітньої діяльності на підставах і в порядку, встановлених міжнародними договорами України або спеціальними програмами, а також для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою участі в міжнародних та регіональних волонтерських програмах чи участі в діяльності організацій та установ, що залучають до своєї діяльності волонтерів відповідно до Закону України "Про волонтерську діяльність ", інформація про які розміщена на офіційному веб-сайті Мінсоцполітики; - як засновника та/або учасники, та/або бенефіціарні власники (контролери) юридичної особи, зареєстрованої в Україні, та розмір частки власності яких або іноземної юридичної особи, бенефіціаром (контролером) якої такі іноземці або особи без громадянства є, у статутному капіталі української юридичної особи становить не менше 100 тис євро за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком на дату внесення іноземної інвестиції; - з метою навчання.

30. Отже, законодавець чітко визначив. що іноземці, що в`їжджають на територію України з країни з безвізовим порядком в`їзду з метою працевлаштування на території України зобов`язані оформити собі довгострокову візу типу - D, що в подальшому надасть їм можливість оформити дозвільні документи, що включають в себе укладання угоди з роботодавцем за погодженням з відповідним державним органом, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, отримання від вказаного органу дозволу на працевлаштування, та в подальшому оформити посвідку на тимчасове проживання на території України у зв`язку з працевлаштуванням. V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

31. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ПН МЧВ 000336 від 10.06.2020 року якою громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП і накладено штраф у розмірі 1700 грн. винесено відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства.

32. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

33. Як вбачається з матеріалів справи, громадянина Туреччини ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності. передбаченої ч.1 ст. 203 КУпАП.

34. Під час складення протоколу про адміністративне правопорушення позивачу було роз`яснено зміст ст.63 Конституції України, зміст ст. 268 КУпАП, якими також передбачено право на користування послугами адвоката, можливість виступати рідною мовою і користуватись послугами перекладача, в разі якщо особа не володіє мовою якою ведеться провадження.

35. Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, про те що позивачу не було забезпечено право на ознайомлення з матеріалами справи, можливістю скористатися правовою допомогою адвоката.

36. Оскільки, про ознайомлення іноземця із вимогами даних приписів законодавства свідчить наявний у протоколі особистий підпис іноземця під текстом вказаних норм. (а.с.6)

37. Щодо доводів апелянта про відсутність у ОСОБА_4 відповідного освітнього рівня, досвіду чи навичок саме перекладача, суд зазначає наступне.

38. Відповідно до п. 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої Наказом МВС України 28.08.2013 № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

39. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

40. Перекладачами також можуть бути залучені особи, відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 травня 2013 року за № 801/23333.

41. Таким чином, колегія суддів, зазначає про право, а не обов`язок органів Державної міграційної служби України, залучати перекладачів відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228.

42. Окрім того апелянт зазначає, що відповідач належним чином не підтвердив наявності трудових відносин між ОСОБА_6 та ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція".

43. Тоді як, на підтвердження даного факту представником відповідача надано лист Чернівецької обласної державної адміністрації від 17.05.2020 року №01.62/30-1176(а.с. 34-35), в якому йдеться про надання дозволу на в`їзд до Чернівецької області працівникам ТОВ "Кіцманська Сонячна Електростанція", серед яких і громадянин Туреччини ОСОБА_3 .

44. Матеріали справи свідчать про те, що приїхавши на територію України громадянин Туреччини ОСОБА_3 вступив у фактичні трудові відносини з ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція", виконуючи функції оператора, без дозвільних документів, а саме візи типу - D.

45. Чернівецьким обласним центром зайнятості надано відповідь на запит від 29.07.2020 №1668/24.02-20 про те, що з дня оголошення Кабінетом Міністрів України карантину і до його завершення прийом громадян та розгляд заяв роботодавців, прийняття за наслідками розгляду заяв рішень щодо видачі дозволу, про продовження його дії, внесення змін до дозволу не припинявся і продовжує забезпечуватися Чернівецьким обласним центром зайнятості (а.с. 46).

46. Тому посилання апелянта на неможливість оформлення дозвільних документів на працевлаштування в зв`язку з введенням карантинних заходів, колегія суддів також не бере до уваги. VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

47. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

48. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

49. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

50. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

51. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 12 серпня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. Головуючий Мацький Є.М. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.