Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/378/19

ОКРЕМА ДУМКА (спільна) суддів Великої Палати Верховного Суду Гриціва М. І. та Прокопенка О. Б. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі № 9901/378/19 за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , про визнання протиправним і скасування рішення. У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовною заявою до ВККС, у якій просила визнати протиправним і скасувати рішення Комісії від 2 липня 2019 року №108/зп-19 про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів (далі - Рішення). Звернення з таким позовом обґрунтовано тим, що спірним Рішенням Комісія допустила до участі в конкурсі на зайняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів тільки кандидатів на посаду судді (з числа тих, які зараховані до резерву на заміщення вакантних посад суддів за наслідками кваліфікаційного іспиту). Тим самим суддів (діючих), які мають намір бути переведеними до іншого місцевого суду, позбавили можливості взяти участь у цьому конкурсі одночасно з кандидатами на ці посади, що є грубим порушенням вимог статті 79 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), зокрема частини восьмої цієї статті, з якої чітко висновується, що такий конкурс повинен стосуватися обох категорій конкурсантів. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 09 жовтня 2019 року позов задовольнив; визнав протиправним і скасував спірне Рішення. Зазначене Рішення оскаржили в апеляційному порядку до Великої Палати Верховного Суду кандидати на посаду судді, щодо яких ВККС унесла до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) рекомендації на призначення на посаду суддів, а також ВККС. За наслідками розгляду апеляційних скарг Велика Палата Верховного Суду 29 січня 2020 року ухвалила постанову, якою скасувала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2019 року та ухвалила нове рішення, яким відмовила в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Якщо стисло окреслити мотиви, якими керувалася Велика Палата Верховного Суду при ухваленні цієї постанови, то серед них умовно можна виділити два: 1) щодо порушення відповідачем вимог Закону № 1402-VIII при прийнятті спірного Рішення; 2) відносно порушення права позивачки як умови для звернення до суду з цим позовом. Підхід Великої Палати Верховного Суду стосовно першого мотиву полягав у тому, що провести конкурс одночасно для кандидатів на посаду судді та суддів місцевих судів відповідно до вимог статті 79 Закону № 1402-VIII виявилося об`єктивно неможливим з огляду на те, що ВККС визначила різні умови/правила кваліфікаційного іспиту в межах конкурсного відбору кандидатів і кваліфікаційного оцінювання суддів. Тож вихід із цієї ситуації, який знайшов відповідач, прийнявши спірне Рішення, за таких умов є цілком виправданим і переслідував легітимну мету. У цьому сенсі Велика Палата Верховного Суду зазначила, що кваліфікаційні іспити кандидатів на посаду судді і суддів проводилися за неоднакових умов і правил; мінімальний прохідний бал для складення іспиту для обох цих категорій становив: для кандидатів на посаду судді - 75 %, для суддів (під час кваліфікаційного оцінювання) - 50 %; судді, окрім кваліфікаційного іспиту, повинні підтвердити також свою доброчесність і компетентність, тоді як для кандидатів на посаду судді цього не вимагалося. Звідси висновок - добір кандидатів та кваліфікаційне оцінювання суддів, які виявили намір перевестись до іншого суду, проводились на різних умовах, уніфікувати які після закінчення добору та оцінювання є об`єктивно неможливим. За умови складання єдиного рейтингу кандидатів на посаду судді і суддів, які претендують на переведення, визначення переможців було б завідомо несправедливим та не призвело б до вирівнювання у реалізації прав учасників конкурсу. Велика Палата зауважила, що така ситуація законодавцем не була передбачена та, відповідно, не врегульована частиною восьмою статті 79 Закону № 1402-VIII. У цьому зв`язку Велика Палата звернула увагу на те, що дискреція ВККС у пошуку легітимного виходу із ситуації, не врегульованої законодавством, не може бути необмеженою. При прийнятті відповідних рішень ВККС мала враховувати першочергові потреби судової системи та наявний суспільний інтерес у доступі до правосуддя та розгляді судами справ у розумні строки. Отже, на думку Великої Палати Верховного Суду, ВККС мала діяти прозоро та в якомога послідовний спосіб. Основною метою оголошення конкурсу для суддів була реалізація їх права на переведення, проте такий конкурс та його результати не вирішували проблеми дефіциту суддівських кадрів. Отже, ВККС було прийнято Рішення про оголошення конкурсу на 505 вакантних посад для кандидатів, які перебували в резерві. На думку Великої Палати Верховного Суду, за відсутності чіткого законодавчого регулювання ВККС переслідувала легітимну мету першочергового заповнення вакансій у судах зі значним кадровим дефіцитом. Такі дії та рішення були послідовними з урахуванням принципів верховенства права, належного врядування, недискримінації та не можуть вважатися свавільними. У питанні порушеного права позивачки Велика Палата Верховного Суду відштовхувалася від того, що оскільки п`ятирічний строк повноважень ОСОБА_1 на посаді судді завершився і вона не складала кваліфікаційних іспитів у межах процедури кваліфікаційного оцінювання, то не набула права на доступ до участі в конкурсі на зайняття вакантних посад у місцевих (окружних) судах шляхом переведення. Водночас Велика Палата зауважила, що проведення процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови проведення конкурсу на зайняття вакантних посад у місцевих (окружних) судах шляхом переведення знаходиться в межах повноважень ВККС. Велика Палата Верховного Суду вважає, що обраний позивачкою спосіб захисту призведе до неспівмірності та непропорційності захисту права на доступ до професії позивачки. На думку суду, у правовідносинах, що склалися між ОСОБА_1 та відповідачем, можна констатувати лише право позивачки на проходження процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови участі в конкурсі. З постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2020 року не погоджуємося як по суті спору, так і стосовно дотримання процесуальних норм при розгляді цієї справи, тож керуючись частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) вважаємо за необхідне висловити окрему думку. На наше переконання, результат розгляду цієї справи Великою Палатою Верховного Суду ґрунтується на хибному трактуванні положень Закону № 1402-VIII у контексті тих обставин, за яких виник спір. Передусім зауважимо, що вирішувати цей спір (по суті) потрібно через призму дотримання вимог Закону № 1402-VIII, адже судоустрій, судочинство, статус суддів визначаються виключно законами України (пункт 14 статті 92 Конституції України). У цій сфері правовідносин тільки на законодавчому рівні можна визначати, зокрема, умови допуску до професії судді/посади судді і, що дуже важливо, за жодних обставин інший орган не може переймати на себе повноваження змінювати законом визначений правопорядок під впливом тих чи інших обставин. Отож, аналіз положень розділів IV та V Закону № 1402-VIII дає підстави ствердно відповісти, що процедура кваліфікаційного оцінювання суддів і процедура добору кандидатів на посаду судді (місцевого суду) має відмінності, що цілком закономірно, адже йдеться про різний правовий статус цих двох категорій учасників конкурсу (на посаду судді місцевого суду). Втім, в аспекті спірних правовідносин треба зауважити, що спільним знаменником цих процедур є те, що за їх наслідками як кандидати на посаду судді місцевого суду, так і вже професійні судді (зокрема, місцевих судів) повинні підтвердити свій професійний рівень/компетентність (рівень теоретичних знань та професійної підготовки/практичних навичок та умінь у застосуванні закону, здатності здійснювати правосуддя), тобто основний критерій, за яким вони надалі зможуть конкурувати на вакантні посади в місцевих судах. Засобом встановлення професійного рівня/компетентності, що є однією з вимог до особи, яка виявила намір бути суддею чи яка є суддею, є кваліфікаційний іспит. Він включає складення письмового анонімного тестування та виконання анонімного письмового практичного завдання (частина третя статті 78, частина друга статті 85 Закону № 1402-VIII). Це стосується як кандидатів на посаду судді, так і суддів, тобто кваліфікаційний іспит є основним засобом встановлення відповідності судді (кандидата на посаду судді) критерію професійної компетентності, за результатами/показниками якого потім визначатимуть переможця на ті чи інші вакантні місця суддів місцевих судів (на які оголошено конкурс) серед учасників конкурсу, які зголосилися взяти у ньому участь. Важливо підкреслити, що судді місцевих судів проходять кваліфікаційний іспит у межах кваліфікаційного оцінювання, тобто він є одним із двох етапів цієї процедури, від результату якого залежить, в тому числі, чи допускатиметься суддя до другого етапу кваліфікаційного оцінювання. Водночас рейтинг кандидатів на посаду судді місцевого суду як основа для визначення переможця конкурсу формується за наслідками тільки кваліфікаційного іспиту. За правилами частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду Комісія повинна провести на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно. Цим нормам кореспондують положення пункту 1.2 розділу І (де дається визначення поняттю «кандидат»), пункту 2.4 розділу ІІ Положення про проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді, затвердженого рішенням ВККС від 2 листопада 2016 року № 141/зп-16. Отож, обидві категорії конкурсантів (кандидати на посаду судді та судді [місцевого суду], які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду) відповідно до визначеного законом порядку складають кваліфікаційний іспит, сутність якого однакова в обох випадках і результат якого й повинен слугувати єдиною/спільною основою як для кандидатів на посаду судді, так і для суддів (які виявили намір перевестися до іншого суду) для визначення переможців серед учасників конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів. В аспекті спірних правовідносин треба наголосити, що за правилами частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII у зіставленні з положеннями частин першої, другої статті 82 цього ж Закону конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів повинен проводитися одночасно (спільно) як для кандидатів на ці посади, так і для суддів місцевих судів, які мають намір перевестися до іншого місцевого суду, в якому є вакантні посади суддів. До такого висновку опосередковано наштовхує також положення частини тринадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII, за змістом якої у випадку, зокрема, однакової кількості балів за виконане практичне завдання під час кваліфікаційного іспиту у кандидата на посаду судді і судді, який має намір перевестися до іншого місцевого суду, перевагу має останній. Право судді на переведення до іншого суду не слід розглядати як щось факультативне чи менш важливе порівняно з наповненням професійного суддівського корпусу новими кадрами (суддями). Не применшуючи значення останнього, треба зауважити, що право судді бути переведеним до іншого суду передбачено Законом № 1402-VIII (стаття 82) і його можна розглядати як один із чинників професійних інтересів суддів та їхньої незалежності загалом, вплив на яку в будь-який спосіб забороняється. Відповідно до статті 1 Основного Закону Україна є правовою державою, концепт якої за частиною другою статті 3 Конституції України передбачає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Згідно із частиною першою статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 127 Основного Закону України правосуддя здійснюють судді. За частинами першою, другою статті 128 Конституції України призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ВРП в порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом. Відповідно до частин першої, другої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства, зокрема, є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; гласність судового процесу. За частиною першою статті 5, частинами першою, третьою статті 7, статтею 9 Закону № 1402-VIII правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України. Правосуддя в Україні здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак. Суд створює такі умови, за яких кожному учаснику судового процесу гарантується рівність у реалізації наданих процесуальних прав та у виконанні процесуальних обов`язків, визначених процесуальним законом. Судова влада реалізовується в Україні шляхом здійснення правосуддя у формі відповідно (адміністративного, господарського, кримінального, цивільного) судочинства. Правосуддя здійснюють професійні судді. У визначених законом випадках правосуддя здійснюється за участю присяжних. Щоб виконувати функцію правосуддя, суддя має бути належним чином наділений владою. Лише тоді дії судді будуть легітимними. У цьому сенсі важливим стає те, у який спосіб суддя набуває повноважень. Нормативно закріплюючи порядок зайняття посади судді суду загальної юрисдикції, Закон № 1402-VIIІ використовує поняття добору та призначення на посаду судді. За частиною першою статті 70 Закону № 1402-VIIІ добір та призначення на посаду судді здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, та включає щонайменше п`ятнадцять стадій. Згідно з пунктами 12, 13, 14 частини статті стадіями добору є: оголошення ВККС відповідно до кількості вакантних посад судді у місцевих судах конкурсу на заміщення таких посад; проведення ВККС конкурсу на заміщення вакантної посади судді на основі рейтингу кандидатів, які взяли участь у такому конкурсі, та внесення рекомендації ВРП щодо призначення кандидата на посаду судді; розгляд ВРП рекомендації ВККС та ухвалення рішення щодо кандидата на посаду судді. Якщо проаналізувати конституційні та законодавчі положення, які регламентують порядок добору кандидатів на посаду судді, то під цим поняттям розуміють процес забезпечення судів загальної юрисдикції підготовленими, висококваліфікованими кадрами, а також складний, поетапний, тривалий процес відбору та призначення високопрофесійних та високоморальних (гідних) кваліфікованих кандидатів на посаду суддів судів загальної юрисдикції відповідно до національного законодавства та міжнародних стандартів. Добір кандидатів на посади суддів неможливо провести без загальних засад чи принципів такого добору. Варто визнати, що принципи формування суддівського корпусу є похідними від принципів функціонування судової влади і відображають основні засади процесу добору суддів як складової організації діяльності судової влади загалом. Добір кандидатів на посаду судді повинен відповідати принципам справедливості, верховенства права, дотримання яких має унеможливити прояви свавілля і забезпечувати реалізацію основних прав та свобод; принципам законності, незалежності, відкритості та публічності, доступності та безпосередності у процедурі добору, відповідно до яких, зокрема, ВККС і ВРП у межах своєї компетентності мають безпосередньо виявити належні теоретичні знання та рівень професійної підготовки кандидата на посаду судді, ступінь його готовності та здатності здійснювати правосуддя з питань юрисдикції відповідного суду, а також з`ясувати особисті, моральні якості кандидата. Законом № 1402-VIII на Комісію покладено обов`язок організувати/внормувати як порядок складення кваліфікаційного іспиту кандидатами на посаду судді, так і кваліфікаційного оцінювання суддів (частина п`ята статті 78, частина п`ята статті 83), а також проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді (частина друга статті 79). Тож у сфері правовідносин щодо формування професійного суддівського корпусу ВККС справді наділена широкими дискреційними повноваженнями, які, втім, не можуть виходити за межі цього Закону, незважаючи на мотиви таких дій/рішень. Вважаємо, що колегія суддів Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, яка розглядала цю справу, дійшла цілком обґрунтованого висновку про те, що встановлені ВККС умови/правила проведення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів не можуть змінювати визначених Законом № 1402-VIII правил проведення цього конкурсу. Визначаючи порядок складення кваліфікаційного іспиту та кваліфікаційного оцінювання, в межах якого судді повинні пройти етап «Іспит», ВККС була зобов`язана врахувати усі аспекти цих процедур, щоб гарантувати законом передбачене рівне право як кандидатів на посаду судді, так і професійних суддів узяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів. Наголошуємо, що вихідні, визначальні умови, тобто орієнтири, які зобов`язана враховувати і яких зобов`язана дотримуватися Комісія, встановлені Законом № 1402-VIII, який однаковою мірою обов`язковий до виконання як для тих, хто претендує на вакантну посаду судді місцевого суду, так і для Комісії, яка як суб`єкт владних повноважень повинна виконати покладені на неї завдання та реалізувати законні (правомірні) очікування кандидатів. Спірним Рішенням ВККС звузила коло осіб, які можуть брати участь у конкурсі на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів, оголосивши його тільки для кандидатів на посаду судді (тих, які зараховані до резерву). Окрім того, підхід, яким керувалася ВККС, оголошуючи лише частину судів, а не усі, в яких є вакантні посади суддів, теж не узгоджується з вимогами частини шостої статті 79 Закону № 1402-VIII, що разом з наведеним ставить під сумнів прозорість конкурсного добору. Зауважуємо, що можливість судді реалізувати своє право бути переведеним до іншого місцевого суду законодавець передбачив саме в рамках проведення конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів. До того ж, зі змісту частини тринадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII, яку наведено вище, можна виснувати, що законодавець не лише вкотре підкреслив, що професійні судді мають право нарівні з кандидатами претендувати на вакантні посади суддів місцевих судів, але й за певних умов мають (законні) привілеї (за посадою судді) порівняно з кандидатами на посаду судді (з числа тих, які зараховані до резерву і взяли участь у конкурсному доборі). Отож, бути переведеним до іншого місцевого суду є невід`ємним правом судді, нівелювати яке означає нехтувати статусом судді. Натомість у процедурі конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів Комісія завідомо поставила професійних суддів у нерівні умови з кандидатами на посаду судді. Тож якщо оцінювати спірне Рішення саме на предмет відповідності вимогам Закону № 1402-VIII з огляду на наведені обставини в їх сукупності, то є достатні й обґрунтовані підстави стверджувати, що цим вимогам воно не відповідає. Покликання Комісії у цьому зв`язку на відмінні умови складення кваліфікаційного іспиту (з якими погодилася Велика Палата Верховного Суду) не можуть слугувати виправданням недотримання Комісією вимог Закону № 1402-VIII і проведення конкурсу на власний розсуд, з апеляцією на свої дискреційні повноваження. Підхід законодавця до формування суддівського корпусу ґрунтується на інших засадах. Професійні судді - як працюючі, так і потенційні/майбутні - повинні відповідати критеріям компетентності і доброчесності. Цим задекларованим зобов`язанням держави кореспондує обов`язок Комісії сформувати якісний суддівський корпус, представники якого повинні викликати довіру суспільства, причому не тільки щодо конкретних персоналій, але й до судової гілки влади загалом. У такому сенсі не менш важливим у формуванні суддівського корпусу є дотримання встановленої процедури цього процесу, адже значною мірою від цього, в підсумку й залежатиме остаточний його результат і задекларована мета. Професійна компетентність є і має бути основним критерієм, за яким відбувається добір суддів, отож і мета й сутність кваліфікаційного іспиту повинна бути спільною для обох згаданих категорій конкурсантів на вакантні посади суддів - виявити/встановити їхню професійну компетентність, відтак на основі отриманих результатів реалізовувати своє право бути суддею того чи іншого суду. Безперечно, кандидати на посаду судді, які успішно склали кваліфікаційний іспит і зараховані до резерву, теж мають обґрунтовані і цілком виправдані очікування на те, щоб взяти участь у конкурсі, тим паче що ВККС повідомила про існування вакантних посад суддів у місцевих судах. Водночас гарантування чи захист прав однієї категорії осіб (конкурсантів) не може відбуватися за рахунок того, що будуть порушені/зневажені права інших, особливо, коли йдеться про професійних суддів, які уже здійснюють правосуддя і теж мають право на те, щоб перевестися до іншого місцевого суду, в якому є вакантна посада судді. У сенсі сказаного вважаємо за потрібне наголосити ще на такому аспекті, який має значення для визнання судового рішення законним, обґрунтованим і справедливим. Якщо притримуватися нейтрального, безвідносного сприйняття поняття «вакантна посада судді», то особи, які виявили бажання обійняти таку посаду на підставі та в порядку, визначеному законом, відносно цієї посади повинні мати загальний, універсальний статус (становище), мати рівні та однакові умови доступу до участі в доборі на цю посаду. Право бути призначеним на вакантну посаду повинне уподібнювати, урівноважувати стартові можливості кожного з претендентів на неї незалежно, як згадано вище, від, зокрема, соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак (приміром, за професійною ознакою). Реалізація права на вакантну посаду судді не повинна і не має корелюватися, обумовлюватися доцільністю, набором прийомів і засобів для виправдання та переконання суспільства (спільноти) в правильності та необхідності тих чи інших дій (рішень) або, як правило, винятками, за якими стає, зокрема, можливим призначення окремих кандидатів на якусь частину вакантних посад суддів, або посад суддів в окремих судах, або недопущення до зайняття цих посад суддів, які хочуть узяти участь у конкурсі на ці посади, але не можуть цього зробити тільки тому, що ВККС не провела стосовно них кваліфікаційного оцінювання. Право кандидатів на посаду судді (які пройшли добір і зараховані до резерву), а також професійних суддів, які вирішили взяти участь у конкурсі на зайняття вакантних посад суддів місцевих судів, зобов`язує ВККС відповідно до вимог закону створити, забезпечити і гарантувати справедливі, рівні, прозорі умови, за яких кожен із претендентів на цю посаду мав би доступ до неї через проходження процедури, передбаченої законом, і виборов право її обійняти винятково на умовах конкурсу на підставі найвищих показників з оцінки його теоретичних знань та рівня професійної підготовки на посаду судді, ступеня його готовності та здатності здійснювати правосуддя з питань юрисдикції відповідного суду, за відомостями про його особисті, етичні, світоглядні, моральні якості чи характеристики. Зокрема, щодо суддів, які перебувають у становищі, подібному до становища ОСОБА_1 , ВККС на виконання вимог закону повинна була провести кваліфікаційне оцінювання суддів і кожному надати статус судді, який може брати участь у конкурсі на заміщення вакантної посади судді. Якщо такі умови добору кандидатів на вакантні посади суддів не створені та/чи не були забезпечені, то в такому разі ВККС, яка покликана їх гарантувати, проявила нерівне ставлення відносно суддів місцевих судів, які мали намір перевестися до іншого місцевого суду, в якому є вакантні посади суддів, і яких вона не допустила до конкурсу. Для визначення того, щоб визнати, що принцип рівності стосовно кандидатів на вакантну посаду не був порушений, потрібно, щоб відмінності у ставленні до однієї з категорій кандидатів (суддів) базувалися на справедливих підставах, які можуть бути об`єктивно доведені з огляду на поставлену мету. У цій справі таких підстав немає, як і немає об`єктивних підстав для відмінного та диференційованого ставлення до суддів місцевих судів, які мали намір перевестися на вакантні посади суддів місцевих судів. Ставлення, до якого ВККС фактично вдалася відносно суддів місцевих судів, які мали намір перевестися на вакантні посади іншого місцевого суду, дає підстави розцінювати як дискримінаційне. Не поділяємо думки Великої Палати Верховного Суду про те, що мета подолати проблему дефіциту суддівських кадрів у судах та вийти із ситуації, яка склалася з кваліфікаційними іспитами, може слугувати виправданням правомірності Рішення. Велика Палата Верховного Суду слушно зауважила, що описана ситуація, в якій опинилися конкурсанти й сама ВККС, Законом № 1402-VIII не врегульована. За цим Законом такої ситуації не мало б виникнути взагалі з огляду на те, як урегульовано процедуру оголошення конкурсу на вакантні посади суддів в місцевих судів. Але це за умови неухильного дотримання і виконання вимог цього Закону, особливо на етапі впровадження Комісією процедур конкурсного відбору і кваліфікаційного оцінювання. Втім, у підсумку у невизначеній ситуації опинилися не тільки кандидати на посаду судді, але й судді, зокрема ті, чий п`ятирічний строк повноважень завершився. Щодо останніх, то за правилами пункту 17 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII умовою їх призначення на посаду судді (безстроково) є проходження конкурсу, що проводиться в порядку, встановленому цим Законом. Але, щоб узяти участь у цьому конкурсі, про що частково йшлося вище, вони як судді повинні пройти кваліфікаційне оцінювання (у межах якого - кваліфікаційний іспит). Тобто ці судді, щоб надалі здійснювати правосуддя, по суті повинні взяти участь у конкурсі на свої ж посади (адже із закінченням строку повноважень суддя не звільняється з посади судді, а лише припиняє здійснювати правосуддя). За чинного правового регулювання цих правовідносин обов`язком ВККС є провести кваліфікаційне оцінювання таких суддів, так само як і забезпечити їм можливість узяти участь у конкурсі. У випадку з позивачкою ВККС свого обов`язку не виконала, адже на дату оголошення конкурсу щодо неї кваліфікаційне оцінювання навіть не розпочато, незважаючи на її звернення до Комісії його призначити. Тому стосовно порушеного права позивачки, з яким пов`язується її право на звернення до адміністративного суду, зауважимо, що вона є суддею місцевого суду і як суддя має право на те, щоб узяти участь у конкурсі на заміщення вакантної посади судді місцевого суду. Це право ґрунтується на згаданих нормах Закону № 1402-VIII, і оскільки при прийнятті спірного Рішення Комісія діяла не у спосіб, що передбачений указаним Законом, це дає їй право оспорити в судовому порядку Рішення, яким обмежено її право як судді взяти участь у конкурсі на зайняття вакантної посади судді, відтак і можливість перевестися до іншого місцевого суду, яку, незалежно від того, якими є мотиви такого її наміру, вона згодом може втратити взагалі. У цьому зв`язку говоримо, що в обсязі встановлених у цій справі обставин розглядати питання про порушене право позивачки (як умову, з якою пов`язується звернення до адміністративного суду) через призму доцільності його захисту в такий спосіб, як вона просить, у зіставленні з поясненнями Комісії про мотиви Рішення та наслідки, які настануть у разі його скасування, є неприйнятним та суперечить основним засадам адміністративного судочинства. Вважаємо також за необхідне зазначити, що цю справу Велика Палата Верховного Суду розглянула без участі представника ВККС. Загальновизнаним є те, що одним із заходів чи обмежень, що мають запобігати можливому свавіллю судової влади, є неприйнятність (недопустимість) відступу від процесуальних норм, позаяк вони відображають у концентрованому і перетвореному вигляді пізнання чогось важливого, істотного, істини, об`єктивної дійсності тощо. Можливість забезпечити участь свого представника, зокрема, у розгляді цієї справи ВККС втратила з об`єктивних причин, зумовлених прийняттям Закону України від 16 жовтня 2019 року № 193-ІХ «Про внесення змін до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування», який набув чинності 07 листопада 2019 року. За пунктами 2, 3 розділу ІI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону з дня набрання ним чинності повноваження членів ВККС припиняються, а керівник секретаріату ВККС призначається за результатами конкурсу з урахуванням вимог закону. ВРП протягом 90 днів з дня набрання чинності цим Законом: формує за результатами конкурсу склад ВККС відповідно до Закону № 1402-VIII; ухвалює рішення про затвердження персонального складу Комісії з питань доброчесності та етики на підставі та в межах пропозицій суб`єктів формування такої Комісії, зазначених у частині другій статті 281 Закону України «Про Вищу раду правосуддя». Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 205 КАС України у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, якщо такий учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання. Викладене в цій частині дає нам підстави стверджувати, що рішення Великої Палати Верховного Суду переглянути рішення суду першої інстанції без участі представника ВККС, яка подала апеляційну скаргу, просила розглядати справу за участю їхнього представника та повідомила причину неявки в судове засідання, якою стало припинення повноважень ВККС та формування нового складу цього органу на підставі закону, не можна визнати виправданим, обґрунтованим та правильним. Названі причини не містять ознак (рис) неповажних, оскільки неявка представника ВККС на апеляційний перегляд справи не пов`язана з винною, недбалою, легковажною чи іншою подібною поведінкою ВККС. Представник апелянта не з`явився в судове засідання вперше, але завчасно повідомив суд про причини неявки. Неможливість представника ВККС брати участь в апеляційному перегляді справи, оскільки триває і у визначений законом строк не завершився процес формування нового складу ВККС, за значенням не може визнаватися неповажною причиною. При цьому слід пам`ятати, що строк, протягом якого ВРП повинна сформувати новий склад ВККС, сам собою не є тривалим і на дату розгляду справи ще не закінчився. Ми поділяємо думку про те, що формування нового складу може не завершитися у визначений законом строк, або процес формування буде продовжений, або розтягнеться до невідомого проміжку часу. Не без того, що такий стан справді може негативно вплинути на здійснення захисту законних прав та інтересів особи (осіб), які звернулися за ним до адміністративного суду й мають законні очікування на справедливе розв`язання спору в межах розумного строку. Разом з тим вважаємо, що описані обставини можуть бути визнані неповажними причинами неявки представника учасника справи в судове засідання щонайменше тоді, коли такі обставини набудуть відповідної якості, тобто в разі, коли насправді неявка ВККС у судове засідання з цієї причини стане реальністю і характеризуватиметься як об`єктивно не визначена, віддалена в часі подія. Тоді право на своєчасний і справедливий розгляд справи та захист від стверджуваного порушення права особи матиме пріоритет перед такими причинами неявки суб`єкта владних повноважень до суду. Оскільки в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України), у ситуації, коли Комісія фактично позбавлена можливості висловити свої доводи і міркування для підтвердження правомірності оскаржуваного Рішення, розгляд справи по суті спору без участі представника ВККС є істотним порушенням принципу змагальності сторін. Підсумовуючи, зазначимо, що, на наше переконання, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року ґрунтувалося на правильній оцінці обставин справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тож підстав для його скасування не було. Судді Великої Палати Верховного Суду М. І. Гриців О. Б. Прокопенко