Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/378/19

ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна) суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А. та Ткачука О. С. Справа № 9901/378/19 Провадження № 11-1193заі19 І. Короткий виклад історії справи

1. У липні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка)звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним і скасувати рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС) від 2 липня 2019 року № 108/зп-19 про оголошення конкурсу на заняття вакантних посад суддів місцевих загальних судів (далі - оскаржене рішення).

2. Позов мотивувала так : 2.1. Оскаржене рішення є незаконним, а тому його слід скасувати. 2.2. У частині восьмій статті 79 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) та у Положенні про проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді, затвердженому рішенням ВККС від 2 листопада 2016 року № 141/зп-16 (далі - Положення про проведення конкурсу) визначено, що суб`єктами, серед яких оголошується та проводиться конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду, є кандидати на посаду судді та судді, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду. Проте оголошені на підставі оскарженого рішення умови проведення конкурсу передбачали, що до участі в конкурсі допускають осіб, які на день подання документів перебувають у резерві на заміщення вакантних посад суддів місцевих загальних судів.Такі умови обмежили коло суб`єктів, які могли взяти участь у конкурсі, а самі ці обмеження є дискримінаційними щодо суддів, які виявили бажання бути переведеними до іншого суду того самого або іншого рівня тієї ж чи іншої спеціалізації. 2.3. Визначений в оголошенні про проведення конкурсу порядок подання кандидатами документів для участі у конкурсі суперечить приписам Положення про проведення конкурсу та статті 79 Закону № 1402-VIII. 3. 9 жовтня 2019 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив рішення, яким позов задовольнив (далі - рішення). Мотивував, зокрема, так : 3.1. Чинне законодавство передбачає, що під час проведення конкурсу на зайняття вакантної посади судді місцевого суду формується один (єдиний) рейтинг на основі рейтингу, складеного за результатами кваліфікаційних іспитів у межах процедури добору суддів (для кандидатів на посаду судді, зарахованих до резерву) та кваліфікаційних іспитів у межах процедури кваліфікаційного оцінювання (для суддів, які подали заяви про участь у конкурсі) (пункт 42 рішення). 3.2. Позивачка є особою, яка мала право та виявила намір взяти участь у вказаному конкурсі, що свідчить про наявність у неї порушеного права (пункт 73 рішення). 3.3. Позивачка мала законні очікування на участь у конкурсі на зайняття вакантної посади судді місцевого суду шляхом переведення судді, яка виявила намір бути переведеною до іншого місцевого суду (пункт 45 рішення). 3.4. ВККС, оголосивши відповідний конкурс лише для кандидатів на посаду судді, які перебувають у резерві на заміщення вакантних посад суддів, поставила у нерівне становище (дискримінувала) інших учасників, які мали право на участь у ньому, а саме суддів, які мали намір бути переведеними на вакантні посади місцевих судів (пункт 46 рішення). Більше того, ознаки дискримінації таких суддів є в умовах конкурсу, оголошеного ВККС 2 липня 2019 року (пункт 54 рішення). 3.5. Проблема уніфікації процедури кваліфікаційних іспитів і конкурсу між різними категоріями кандидатів не дає підстав для свавільної зміни (невиконання) ВККС процедури проведення конкурсу, передбаченої статтею 79 Закону № 1402-VIII і Положенням про проведення конкурсу (пункт 82 рішення). 4. 29 січня 2020 року Велика Палата Верховного Суду розглянула декілька апеляційних скарг на рішення та прийняла постанову, якою вирішила їх задовольнити: рішення скасувати й ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову (далі - постанова).

5. Велика Палата Верховного Суду мотивувала постанову, зокрема, так : 5.1. Буквальне тлумачення частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII, яке надав відповідному припису суд першої інстанції, призвело би до ситуації, коли внаслідок реалізації прав певної групи осіб порушувались би права інших осіб. Передбачення можливих негативних наслідків при прийнятті рішення покладається на суб`єкта владних повноважень відповідно до принципу належного врядування (пункт 170 постанови). 5.2. У спірних правовідносинах судді та кандидати на посаду судді, які перебували у резерві, від початку перебували у різних умовах складання кваліфікаційного іспиту та з різницею прохідного бар`єру у 25 % (не на користь тих кандидатів, які перебували у резерві). Складання єдиного рейтингу ставило би кандидатів на посаду судді, які перебували у резерві з 2012, 2013, 2017 років, у завідомо невигідне становище порівняно з суддями, враховуючи положення частини тринадцятої статті 79 Закону № 1402-VIII, які передбачають певні переваги для суддів під час визначення переможців за рейтингом (пункт 171 постанови). 5.3. Положення «ВККС проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду» означає, що умови добору та оцінювання мають бути ідентичними (рівними) для усіх учасників (кандидатів та суддів) для справедливого визначення переможців на основі єдиного рейтингу (пункт 172 постанови). 5.4. Існують істотні відмінності кваліфікаційного іспиту й іспиту, складеного в межах кваліфікаційного оцінювання, а саме (пункти 175-176 постанови): 5.4.1. Мінімальний бал для складення першого етапу іспиту (тестування) для кандидата на посаду судді становить 75 % максимально можливого бала за складення цього етапу кваліфікаційного іспиту, тоді як для суддів під час кваліфікаційного оцінювання мінімально можливий бал становив 50 % від максимального. 5.4.2. Виконання практичного завдання письмово від руки без можливості редагування та доповнення вже написаного тексту - для кандидатів на посаду судді, та виконання практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки - для суддів. 5.4.3. Можливість кандидатів на посаду судді використовувати під час виконання практичного завдання лише самостійно принесені друковані офіційні видання (кодекси, закони, постанови пленумів Верховного Суду України, вищих спеціалізованих судів і рішення ЄСПЛ), тоді як суддям був забезпечений доступ до електронних правових баз даних, що значно спрощувало пошук необхідної інформації, заощаджувало час і полегшувало виконання завдання. 5.4.4. У суддів була можливість обрати спеціалізацію (цивільну чи кримінальну) для виконання практичного завдання. Натомість усі кандидати на посаду судді виконували практичне завдання з кримінальної спеціалізації з цивільним позовом у кримінальному провадженні, а до початку цього випробування спеціалізацію, за якою буде практичне завдання, не знали. 5.5. На суддів покладалися додаткові вимоги й обов`язки у зв`язку з проведенням стосовно них кваліфікаційного оцінювання (обов`язок доведення доброчесності під час професійної діяльності, відповідності способу життя рівню доходів, обов`язкове проходження тестування морально-психологічних якостей і співбесіди з психологом), тоді як для більшості кандидатів на посаду судді, які взяли участь у конкурсі, оголошеному 2 липня 2019 року, таких вимог і обов`язків не було (пункт 177 постанови). 5.6. Спосіб, у який ВККС вирішила забезпечити недискримінаційний підхід до проведення конкурсів, а саме шляхом проведення окремих конкурсів серед кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, запобігає дискримінації учасників (пункт 178 постанови). 5.7. Буквальне тлумачення частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII і складання єдиного рейтингу для кандидатів на посаду судді та суддів, які претендують на переведення на підставі пункту 6.6 розділу VI Положення про проведення конкурсу, призвело би до непрямої дискримінації кандидатів, які перебували у резерві на заміщення вакантних посад суддів місцевих загальних судів (пункт 182 постанови). 5.8. Позивачка, будучи суддею, строк повноважень якої закінчився у 2017 році (у межах п`ятирічного строку), кваліфікаційних іспитів не складала. Під час розгляду справи вона пояснила суду, що кілька разів зверталася до ВККС із заявою про призначення кваліфікаційного оцінювання, однак, починаючи з 2016 року, відповідач таке рішення відносно неї не приймав (пункт 197 постанови). 5.9. Інших вимог, ніж скасувати оскаржене рішення, позивачка не заявляла, а задоволення заявленої вимоги не призведе до захисту права. У правовідносинах з ВККС позивачка має лише право на проходження процедури кваліфікаційного оцінювання як передумови участі у конкурсі (пункт 201 постанови). ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

6. З мотивами постанови та необхідністю скасування рішення суду першої інстанції загалом погоджуємося. Проте вважаємо, що у постанові могли би також знайти відображення аргументи щодо неналежної якості приписів Закону № 1402-VIII. Крім того, на нашу думку, розуміючи становище позивачки, Велика Палата Верховного Суду могла застосувати повноваження щодо виходу за межі позовних вимог з метою захисту права позивачки на відновлення доступу до суддівської професії. (2.1) Щодо «якості» припису частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII

7. Позивачка була призначена на посаду судді строком на п`ять років Указом Президента України № 461/2012 від 31 липня 2012 року, а припинила здійснення повноважень судді з 31 липня 2017 року через закінчення відповідного строку (https://ka.dn.court.gov.ua/sud0529/pres-centr/news/365794/).

8. На виконання Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» від 12 лютого 2015 року № 192-VIII ВККС призначила кваліфікаційне оцінювання на відповідність займаній посаді 5 180 суддів місцевих і апеляційних судів (https://vkksu.gov.ua/ua/news/pozitiwnie-stawliennia-prawnikiw-do-procieduri-kwalifikacijnogo-ociniuwannia-ta-dowira-do-sudiw-prodowzue-zrostati-opituwannia-usaid/).

9. Станом на 26 грудня 2018 року лише щодо 2 043 суддів першої та другої інстанцій завершене кваліфікаційне оцінювання (https://www.facebook.com/vkksu/photos/a.1807544106124505/2190987814446797).

10. Інформація про нестачу суддів у місцевих судах України є загальновідомою (див., наприклад, Спільну заяву щодо ситуації в судовій системі голів Верховного Суду, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Ради суддів України, Державної судової адміністрації України, ректора Національної школи суддів України (https://vkksu.gov.ua/ua/news/spilna-zaiawa-shtchodo-situacii-w-sudowij-sistiemi-goliw-wierchownogo-sudu-wishtchoi-radi-prawosuddia-wishtchoi-kwalifikacijnoi-komisii-suddiw-ukraini-radi-suddiw-ukraini-dierzawnoi-sudowoi-administracii-ukraini-riektora-nacionalnoi-shkoli-suddiw-ukraini/). Станом на дату опублікування цієї заяви - 10 червня 2019 року - тривало кваліфікаційне оцінювання щодо 2 586 суддів, 14 судів не здійснювали правосуддя через відсутність суддів взагалі або через відсутність повноважень у суддів; у 154 судах кількість суддів, які здійснювали правосуддя, становила менше 60 % від штатної чисельності.

11. Доступ позивачки до процедури кваліфікаційного оцінювання не залежав від її волі, а без проходження такого оцінювання Закон № 1402-VIII не передбачав можливість переведення на посаду судді до іншого суду.

12. Відповідно до частини другої статті 82 Закону № 1402-VIII переведення судді на посаду судді до іншого суду здійснюється на підставі та в межах рекомендації Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, внесеної за результатами конкурсу на заміщення вакантної посади судді, проведеного в порядку, визначеному статтею 79 цього Закону.

13. Частина восьма статті 79 Закону № 1402-VIII визначає, що ВККС проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу кандидатів на посаду судді та суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, за результатами кваліфікаційних іспитів, складених у межах процедури добору суддів чи в межах процедури кваліфікаційного оцінювання відповідно.

14. Вочевидь, припис має бути сформульований, визначений з достатньою чіткістю, що дає людині можливість регулювати її поведінку. Особа (а тим паче з юридичною освітою) повинна мати можливість (користуючись, якщо виникне потреба, відповідною правовою допомогою) розумно передбачити у конкретній ситуації, які наслідки матиме той чи інший її вчинок з погляду цього припису, і на що вона з огляду на зміст припису може претендувати. В іншому випадку немає підстав вважати, що такий припис характеризується якістю, а її наявність є необхідною умовою юридичної визначеності як елемента верховенства права (правовладдя).

15. З огляду на обставини справи № 9901/378/19 і доводи її сторін немає підстав вважати, що формулювання припису частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII володіє належною якістю. Означене формулювання не є достатньо чітким для того, аби адресат відповідного припису міг передбачити, зокрема, наслідки застосування останнього. Цьому сприяє неоднозначність формулювання вказаного припису, можливість кількох варіантів його тлумачення: 15.1. ВККС проводить конкурс на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі єдиного рейтингу для кандидатів на посаду судді (склали кваліфікаційний іспит) і суддів (пройшли процедуру кваліфікаційного оцінювання). Таке тлумачення припису частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII дав суд першої інстанції. 15.2. ВККС проводить окремі конкурси на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду для кандидатів на посаду судді (склали кваліфікаційний іспит) та для суддів (пройшли процедуру кваліфікаційного оцінювання). За змістом таке тлумачення сформулювала у постанові Велика Палата Верховного Суду.

16. Дійсно, зайняти вакантну посаду судді у місцевому суді може як кандидат на посаду, який не є суддею, у межах процедури добору та за результатами кваліфікаційного іспиту, так і суддя, який виявив намір перевестися до відповідного місцевого суду в межах процедури кваліфікаційного оцінювання. Однак, інститути кваліфікаційного іспиту й іспиту у межах кваліфікаційного оцінювання мають суттєві відмінності. Ці інститути регулюють різні приписи, які, зокрема, розміщені відповідно у розділах IV і V Закону № 1402-VIII. Окрім того, відмінності є і в деяких інших аспектах конкурсу на вакантну посаду судді у місцевому суді для кандидатів-«несуддів» і кандидатів-суддів, які проходять кваліфікаційне оцінювання, про що правильно вказала Велика Палата Верховного Суду у постанові.

17. Отже, ситуація позивачки очевидно не була однаковою з ситуацією, в якій перебували кандидати на посаду судді. Проте відсутність належної якості у припису частини восьмої статті 79 Закону № 1402-VIII у сукупності зі складністю процедур, які застосовуються для переведення судді до іншого суду, створили певні перешкоди для позивачки у спробі отримати переведення на посаду судді іншого суду. (2.2) Щодо можливості вийти за межі позовних вимог позивачки

18. Позивачка звертала увагу у позові на те, що у межах процедури кваліфікаційного оцінювання вона склала анонімне тестування на 90 балів і виконала практичне завдання на 98,5 балів (загальний бал - 188,50). Вказане підтверджують загальні результати учасників іспиту в межах процедури кваліфікаційного оцінювання судді на відповідність займаній посаді, опубліковані ВККС (https://vkksu.gov.ua/userfiles/doc/zagrezults260419.pdf). Однак добитися завершення вказаної процедури позивачка не могла. 19. 30 вересня 2019 рокуколегії ВККС на засіданнях проводили співбесіди та визначали результати кваліфікаційного оцінювання 36 суддів місцевих судів, зокрема позивачки, на відповідність займаній посаді. Але у кваліфікаційному оцінюванні позивачки члени ВККС оголосили перерву (https://vkksu.gov.ua/ua/news/32-suddiw-wiznano-takimi-shtcho-widpowidaiut-zajmanij-posadi-6/). А вже 7 листопада 2019 року повноваження складу ВККС були припинені (https://vkksu.gov.ua/ua/news/zwierniennia-do-suddiw-ukraini/), що унеможливило продовження процедури кваліфікаційного оцінювання позивачки. Як відомо, склад ВККС не сформований і донині.

20. Тобто, з 31 липня 2017 року (дати припинення здійснення повноважень судді) позивачка перебуває у невизначеному правовому статусі: формально вона має статус судді, однак, як і багато інших суддів в аналогічній ситуації, не може здійснювати правосуддя. А крім того, без завершення процедури кваліфікаційного оцінювання не зможе претендувати на можливість переведення на посаду судді іншого суду у рамках конкурсу на зайняття вакантних посад суддів місцевого суду на основі рейтингу суддів, які виявили намір бути переведеними до іншого місцевого суду, в межах процедури кваліфікаційного оцінювання. Скільки ще триватиме така невизначеність - невідомо.

21. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).

22. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункт 4 частини першої статті 5 КАС України).

23. Відповідно до частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

24. Беручи до уваги встановлені обставини справи № 9901/378/19, враховуючи те, що адміністративне судочинство ефективне лише тоді, якщо воно забезпечує ефективний захист прав, свобод та інтересів позивача, а суд не обмежений жорстко заявленими позовними вимогами, видається, що з метою ефективного захисту інтересу позивачки у переведенні до іншого суду Велика Палата Верховного Суду могла вийти за межі заявленої позовної вимоги та зобов`язати ВККС у найкоротший строкзавершити процедуру кваліфікаційного оцінювання позивачки. ІІІ. Висновок

25. З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду могла скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове, яким позов задовольнити частково, а саме: у задоволенні вимоги позивачки про визнання протиправним і скасування оскарженого рішення відмовити; зобов`язати ВККС у найкоротший строкзавершити процедуру кваліфікаційного оцінювання позивачки. Судді Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима О. С. Ткачук