Постанова 4857 № 300/7577/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 300/7577/21 пров. № А/857/10749/22 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів Бруновської Н.В. та Хобор Р.Б., з участю секретаря судового засідання - Дутки І.Р., а також сторін (їх представників): від відповідача - Цинайко Н.І.; розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Мигаль Христини Орестівни, діючої на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури та керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Хими Романа Романовича про визнання протиправними та скасування рішень кадрової комісії і наказу про звільнення, поновлення на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Тимощук О.Л.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 11 год. 31 хв. 14.06.2022р. м.Івано-Франківськ; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 24.06.2022р.),- В С Т А Н О В И В: 24.11.2021р. представник адвокат Мигаль Х.Ю., діюча на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати протокольне рішення в частині невключення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , зафіксоване у протоколі № 6 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (надалі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 25.08.2021р.; визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22.10.2021р.; поновити ОСОБА_1 у Калуській окружній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, з 23.10.2021р.; стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 23.10.2021р., по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Калуській окружній прокуратурі на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл.; допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць; здійснити розподіл судових витрат (Т.1, а.с.1-246). Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано протокольне рішення в частині невключення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , зафіксоване у протоколі № 6 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021р.; визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22.10.2021р.; поновлено ОСОБА_1 у Долинському відділі Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на посаді прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., з 23.10.2021р.; стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021р. по 14.06.2021р. у розмірі 81060 грн. 28 коп.; звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Долинському відділі Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на посаді прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. з 23.10.2021р.; звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої середньомісячної заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10626 грн. 80 коп.; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплачену суму судового збору в розмірі 1861 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5000 грн.; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000 грн.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено (Т.3, а.с.220-239). Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура. У своїх апеляційних скаргах зазначені відповідачі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до помилкового вирішення спору, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити (Т.4, а.с.1-20; Т.3, а.с.28-40). Вимоги апеляційної скарги Офіс Генерального прокурора обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 05.11.2020р. позивач набрала 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. На засіданні Другої кадрової комісії 05.11.2020р. складено список прокурорів, які 05.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під номером 49 додатку № 3 протоколу № 10 від 05.11.2020р. зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту у 80 балів. Зазначеною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Після звернення позивача до голови Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я, Друга кадрова комісія 26.11.2020р. (протокол № 16) дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Новий час та дата складання іспиту зазначеною комісією не визначалися, тобто Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Проведення першого та другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур забезпечували Перша - Четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створені наказами Генерального прокурора №№ 422,423,424,425 від 10.09.2020р. Кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати. На виконання доручення Генерального прокурора № 06/2/2562ВН-20 від 29.09.2020р., у межах визначених повноважень Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021р. № 06/2/2-2982ВН-21, голові П`ятнадцятої кадрової комісії, яка створена відповідно до наказу Генпрокурора № 239 від 16.07.2021р., направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено. У подальшому, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії № 06/3/2-3039вн-21 від 11.08.2021р. матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до актів приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 25.05.2021р. при розгляді питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та із використанням комп`ютерної техніки встановлено, що позивач подавала заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту до Другої кадрової комісії. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., не складалися. ОСОБА_1 з`явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п.11 розділу І Порядку № 221 про перенесення дати іспиту в зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження нею тестування не є доказом поганого самопочуття. Відповідно до п.17 розділу II Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється, тому підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено. Враховуючи викладене, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу III Порядку № 221, законне та обґрунтоване рішення № 223 від 13.09.2021р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням 80 балів при необхідності 93 балів та відсутності підстав для повторного проходження іспиту. Також апелянт зазначає, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації - іншою кадровою комісією. Набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою, згідно з п.п.13,16,17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Окрім того вказує, що рішення суду в частині стягнення витрат на професійну правничу допомогу не відповідає вимогам закону, оскільки подані розрахунки щодо вартості наданих послуг є неспіврозмірними зі складністю справи. Івано-Франківська обласна прокуратура в обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що на виконання п.10 Порядку ОСОБА_1 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Таким чином, позивачем надано персональну згоду на те, що в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.31 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 80 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від останньої до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п.11 розділу 1 Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. На засіданні Другої кадрової комісії 05.11.2020р. складено список прокурорів, які 05.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під номером 49 додатку № 3 протоколу № 10 від 05.11.2020р. зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту у 80 балів. Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. В подальшому, Друга кадрова комісія 26.11.2020р. відповідно до протоколу № 16 прийняла процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту ОСОБА_1 , а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. За результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено підстав для включення її до графіка проходження іспиту (2 етап) та 13.09.2021р. прийнято рішення № 296 про неуспішне проходження нею атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 80 балів при необхідності 93 балів та відсутністю підстав для повторного проходження іспиту. Наголошує на тому, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад, не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком. Позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту. Під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема про незадовільний стан здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла, до завершення тестування та ознайомлення з набраним балом (80) ніяких відомостей щодо технічних збоїв чи стану здоров`я не надавала, а тому фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Крім того, у позивача було право відкласти дату іспиту в разі поганого самопочуття, проте таким правом остання не скористалася, а тільки після зафіксованого збою в роботі комп`ютера подала кадровій комісії заяву про бажання пройти повторне тестування на загальні здібності. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора згідно з пп.2 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а виступає беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. У зв`язку з цим, наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». За таких обставин відсутні підстави для скасування наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури та поновлення позивача на роботі. Представником позивача адвокатом Мигаль Х.О. скеровано до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги, в яких остання вважає апеляційні скарги необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми діючого законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.4, а.с.77-120). Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури не підлягають до задоволення, з таких підстав. Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що Другою кадровою комісією заяву позивача щодо повторного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було розглянуто по суті та задоволено. За результатами розгляду зазначеної заяви Друга кадрова комісія (протокол № 16 від 26.11.2020р.) вирішила на підставі п.11 Розділу І Порядку визнати недійсними результати іспиту осіб, в тому числі і ОСОБА_1 , та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020р. набрали менше 93 балів. Зазначене рішення Другої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 16 від 26.11.2020р., прийнято на підставі п.7 розділу І Порядку № 221 одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог Порядку № 233, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним під час судового розгляду не представлено. Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, а також права комісії включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Таким чином, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22.10.2021р., в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними, що є наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення. Суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., при цьому визначив суму стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу та вирішив питання розподілу судових витрат. Як достовірно встановлено судом першої інстанції та слідує з матеріалів справи, починаючи з 27.01.1998р., позивач ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки (Т.1, а.с.88-94). 07.10.2019р. позивач на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» подала заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про допуск до проходження атестації (Т.2, а.с.122). Позивач успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 05.11.2020р. ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та, як вбачається із відомості про результати тестування, набрала 80 балів (вербальний блок - 97 балів, абстрактно-логічний блок - АДРЕСА_1 ) (Т.2, а.с.153-154). 05.11.2020р. відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому ухвалено рішення про затвердження списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020р. у формі анонімного тестування (додаток 3 до протоколу) набрали менше 93 балів, до вказаного списку осіб включено ОСОБА_1 , кількість балів - 80 (Т.2, а.с.137). Відповідно до протоколу № 16 від 26.11.2020р. засідання Другої кадрової комісії вказаною комісією розглянуті заяви прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , щодо обставин, які суттєво вплинули на результат іспиту (питання 2.1 порядку денного) та встановлено, що: «Перед початком складання іспиту всіх прокурорів, які його складали, у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, у тому числі, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог п.13 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. (з подальшими змінами). Разом із цим, проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги обставини, наведені у заявах, у тому числі стан здоров`я та технічні несправності, ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту» (Т.2, а.с.123-130). Кадровою комісією вирішено за результатами розгляду заяв визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб 05.11.2020р. та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020р. у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом № 06/2/2-2982вн-21 від 05.08.2021р. направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії, яка створена 22.07.2021р., для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які 02.11.2020р. - 09.11.2020р. брали участь у тестуванні; у списку прокурорів (порядковий номер 321) вказано позивача ОСОБА_1 та її бал 80 (Т.2, а.с.199). На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 25.08.2021р. (протокол № 6) розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 60 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подала до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., не складалися. ОСОБА_1 з`явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву відповідно до п.11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п.17 розділу II Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019р., повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (Т.1, а.с.72, Т.2, а.с.242). Наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. з 22.10.2021р. на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (Т.1, а.с.73). Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю /КЗпП/ України. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру». Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію. Разом з тим, п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади. 07.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подала на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просила допустити її до проходження атестації (Т.2, а.с.122). Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру». Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Під час судового розгляду встановлено, що позивач успішно пройшла перший етап атестації іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), згідно рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 26.10.2020р. (Т.2, а.с.144-152). Під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) ОСОБА_1 набрала 80 балів, що було зафіксовано процедурним рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в протоколі № 10 від 05.11.2020р. та затверджено список осіб, які 05.11.2020р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (Т.2, а.с.132-138). З метою допуску її до повторного проходження тестування, 05.11.2020р. ОСОБА_1 подала до Другої кадрової комісії заяву, у якій зазначила обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (технічні несправності, погане самопочуття у зв`язку надмірним хвилюванням). (Т.2, а.с.131). Другою кадровою комісією вказану заяву позивача було розглянуто по суті та задоволено, Друга кадрова комісія визнала причини поважними та недійсними результати іспиту осіб, в тому числі ОСОБА_1 , та вирішила виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020р. набрали менше 93 балів (Т.2, а.с.123-130). Прийняте рішення мотивоване тим, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту. Окрім цього, під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. З огляду на зазначене та беручи до уваги обставини, наведені у заявах, у тому числі стан здоров`я та технічні несправності, ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту. Водночас, П`ятнадцята кадрова комісія як правонаступник Другої кадрової комісії протоколом № 6 від 25.08.2021р. вирішила відмовити ОСОБА_1 у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Т.1, а.с.70). Колегія суддів звертає увагу на те, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом № 16 від 26.11.2020р., на час вирішення спору є чинним, позаяк будь-яких доказів його скасування відповідачами не надано. Також нова дата, час та місце складання іспиту вказаним рішенням Другої кадрової комісії не були встановлені, хоча відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку № 221 такі зазначаються у графіку складання іспитів, який формує відповідна кадрова комісія. При цьому, норми Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затв. наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019р., Порядку роботи кадрових комісій, затв. наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р., не надають правових підстав П`ятнадцятій кадровій комісії ревізувати рішення Другої кадрової комісії, яка є комісією такого ж рівня, скасовувати їх або не враховувати при проведенні процесу атестації прокурорів. Зважаючи на ці обставини, в суду першої інстанції були належні правові підстави та фактичні обставини для висновку про те, що у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на реалізацію рішення Другої кадрової комісії, оформленого протоколом № 16 від 26.11.2020р. Окрім цього, Друга кадрова комісія визнала наявність щодо ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування. За таких обставин позивач очікувала та розраховувала на результат реалізації такого рішення, зокрема, що їй буде визначено нову дату складання іспиту, шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено п.2 Розділу III Порядку №

221. Тобто, позивач за наслідками прийняття Другою кадровою комісією рішення, оформленого протоколом № 16 від 26.11.2020р., набула відповідних легітимних очікувань щодо саме такого застосування норм вказаного Порядку №

221. При цьому, позивач виконала усі залежні від неї дії задля нової здачі іспиту, однак комісія, визнавши факт існування причин, які не дали змогу на об`єктивну здачу, не визначила нового часу (дати) складання позивачем іспиту, чим не надала позивачу можливості завершити другий етап атестації та перейти до третього етапу - проведення співбесіди. Після припинення діяльності Другої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла протилежне рішення про невключення позивача до плану графіку та про неуспішне проходження атестації, на підставі яких у подальшому прийнято спірне рішення № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації». Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, в цій справі має місце факт, коли уповноважений орган - Друга кадрова комісія - вбачає підстави для перездачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія не вбачає таких підстав, що суперечить принципу належного урядування та правової визначеності, яка є невід`ємної складової верховенства права. Саме Друга кадрова комісія породила у ОСОБА_1 законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Другої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що за своєю правовою природою не повинно бути властиве суб`єктам публічної адміністрації. Вказані обставини свідчать про недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур. У свою чергу, відсутність в діях компетентних органів достатньої послідовності при вирішенні питання доступу особи до професії, ЄСПЛ розцінює як порушення визначеного ст.8 Конвенції права на повагу до приватного життя в аспекті доступу до професії, зокрема такого висновку Суд дійшов в рішенні від 28.05.2009р. у справі «Бігаєва проти Греції» (заява № 26713/05, § 35). Враховуючи вищевикладене, виходячи із критеріїв, що визначені нормою ст.2 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» є протиправним та підлягає скасуванню. Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Позивача звільнено із займаної посади прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл. на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 296 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», є наявними правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 1105к від 20.10.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 ». У постановах від 21.09.2021р. у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021р. у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені п.6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»). Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абз.1 п.19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1 - 4 п.19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021р. у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021р. у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021р. у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021р. у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп.1 - 4 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Відтак, колегія суддів приходить до переконливого висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якої її незаконно звільнено. Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, колегія суддів приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої її було звільнено, а саме на посаді прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської обл., починаючи з 23.10.2021р. (тобто, з наступної дати після дня звільнення). Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р. Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р. В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними. Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку). Відповідно до довідки Івано-Франківської обласної прокуратури середньомісячний заробіток за два місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 , склав 10626 грн. 80 коп., а середньоденна заробітна плата 494 грн. 27 коп. (Т.3, а.с.214). Період вимушеного прогулу становить з 23.10.2021р. по 14.06.2022р. тривалістю 164 робочі дні (жовтень 2021 року - 06 робочих днів, листопад 2021 року- 22 робочі дні, грудень 2021 року- 22 робочих дні, січень 2022 року- 19 робочих днів, лютий 2022 року- 20 робочих днів, березень 2022 року- 22 робочих днів, квітень 2022 року 21 робочий день, травень 2022 року - 22 робочих днів, червень 2022 року 10 робочих днів (по день ухвалення рішення суду)). В зв`язку із вищенаведеним, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з Івано-Франківської обласної прокуратури за період з 23.10.2021р. по 14.06.2022р. (виходячи з розрахунку 164 х 494 грн. 27 коп.) в розмірі 81060 грн. 28 коп. Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за спірний період, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 81060 грн. 28 коп., із відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи. Також колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнутих на користь позивача витрат на правничу допомогу, з огляду на таке. Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Частинами 1, 2 та пунктом 1 ч.3 ст.132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. З урахуванням зазначених приписів ст.ст.132, 139 КАС України документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. За приписами ч.ч.3 - 7 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд також враховує, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (п.2 ч.9 ст.139 КАС України). У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018р. у справі № 826/1216/16 суд висловив правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.12.2018р. у справі № 826/856/18. Згідно зі ст.19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами. З наведеного слідує, що в підтвердження здійсненої правової допомоги необхідно долучати розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором. Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо. Отже, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування зазначених витрат. Позивачем заявлено до відшкодування витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою, отриманою в суді першої інстанції від адвоката, в загальному розмірі 20000 грн. На підтвердження факту надання правової допомоги адвокатом позивачем представлено наступні письмові докази (в копіях): договір № 02-08/246-2021 про надання правової допомоги від 01.11.2021р., укладений з Адвокатським об`єднанням «Радум» (Т.1, а.с.64-68); ордер серії АІ № 1159486 від 17.11.2021р. на ведення справи в Івано-Франківському окружному адміністративному суді (Т.1, а.с.155). акт здачі-приймання наданих послуг № 1 від 26.05.2022р. (Т.3 а.с.138), відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: збір доказів для обґрунтування позовних вимог шляхом підготовки та направлення адвокатських запитів, на що затрачено 04 години; аналіз зібраних доказів, підготовка та подання позовної заяви до суду - 12 годин; підготовка та надсилання процесуальних документів в інтересах позивача (заяв про усунення недоліків, клопотання про приєднання доказів, клопотання про визнання недопустими доказів, клопотання про направлення скан-копій додатків до відзиву, заява в порядку ч.3 ст.143 КАС України) - 06 годин; підготовка та надсилання до суду відповіді на відзив - 06 годин; підготовка та надсилання до суду заяв про участь у судовому засідання в режимі відеоконференції; участь адвоката у судових засіданням (на час підготовки акту кількість годин не відома). Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 31 година робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 20000 грн. Також згідно п.3 додатку № 2 від 15.11.2021р до договору № 02-08/246-2021 про надання правової допомоги визначено, що обов`язок позивача сплатити вартість послуг виникає після ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову. У зв`язку із вказаним колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-IV від 23.02.2006р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини /ЄСПЛ/, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п.30, ECHR 1999-V). У пункті 269 рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п.55 з подальшими посиланнями). Як відзначено у п.95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява N 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. Крім того, у п.154 рішення ЄСПЛ у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму. З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо розподілу судових витрат. В силу вимог процесуального закону суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою. Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг. Таким чином, при визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені, договором на правову допомогу, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документи про оплату таких послуг та розрахунком таких витрат. Враховуючи складність розглядуваної справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, значення цієї справи для особи, яка є стороною у справі, суд вважає обґрунтованими, співмірними та підтвердженими належними доказами понесені позивачем витрати на правничу допомогу саме в розмірі 8000 грн. Інші зазначені відповідачами в апеляційних скаргах обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування. Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновками суду першої інстанції у справі, якими вимоги позивача частково задоволені у визначений спосіб. Оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вищенаведені положення законодавства, колегія суддів приходить до переконання про те, що заявлений позов є частково безпідставним та обґрунтованим, через що підлягає до часткового задоволення. За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківську обласну прокуратуру. З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування останнього колегія суддів не вбачає. Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14.06.2022р. в адміністративній справі № 300/7577/21 залишити без задоволення, а вказане рішення суду без змін. Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківську обласну прокуратуру. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Р. М. Шавель судді Н. В. Бруновська Р. Б. Хобор Дата складання повного тексту судового рішення: 06.10.2022р.