Постанова 4824 № 757/50591/16-ц

П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 02 лютого 2022 року м. Київ Справа № 757/50591/16-ц Провадження: № 22-ц/824/892/2022 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., суддів Борисової О.В., Левенця Б.Б. секретар Івасенко І.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Назаренко Мар`яни Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Писанця В.А., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Скляр Оксана Станіславівна, про визнання недійсним договору іпотеки та за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики, в с т а н о в и в : У жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., про визнання договору іпотеки недійсним. Позовна заява мотивована тим, що 17 жовтня 2013 року між нею та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки, за яким вона передала в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , для забезпечення виконання договору позики від 17 жовтня 2013 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 03 лютого 2016 року вона, ОСОБА_2 , отримала від ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень за договором іпотеки та вимогою сплатити в 30-денний термін суму боргу за договором позики від 17 червня 2009 року. У той же час, пунктом 1 договору іпотеки передбачено, що він укладений для забезпечення виконання договору позики від 17 жовтня 2013 року, проте такий договір позики ОСОБА_3 не укладався. Листом від 10 березня 2016 року вона звернулася до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В. з проханням надати копію договору позики від 17 жовтня 2013 року. У відповідь нотаріус їй повідомила, що вказаний договір було укладено в простій письмовій формі і нотаріально не посвідчувався, тому копію договору можна отримати у сторони правочину. Вважала, що наявні підстави для визнання договору іпотеки від 17 жовтня 2013 року недійсним, оскільки відсутнє основне зобов`язання. За наведених підстав, просила суд визнати недійсним договір іпотеки, укладений між нею та ОСОБА_1 , посвідчений 17 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В. за реєстровим № 3457, про передачу в іпотеку квартири АДРЕСА_1 . У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В., про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики. Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що 17 жовтня 2013 року між нею та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округ Щербак Т.В., реєстровий номер 3457, відповідно до умов якого ОСОБА_2 , виступаючи майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_3 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року, укладеного між останнім та ОСОБА_1 , передала в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , яке належить їй на праві власності. У пункті 1 договору іпотеки сторонами визначено, що предметом вказаного договору є надання іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна, зазначеного у пункті 3 вказаного договору, а саме предмету іпотеки в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_3 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800 грн з кінцевим терміном погашення до 17 червня 2014 року. Так, при посвідченні приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т. В. договору іпотеки, укладеного 17 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , допущено описки, оскільки його було укладено для забезпечення зобов`язань за договором позики від 17 червня 2009 року. Нормами чинного законодавства не передбачено внесення виправлень в текст нотаріально посвідченого договору, усунення таких описок є можливим лише шляхом укладення між сторонами договору про внесення змін до договору іпотеки, однак ОСОБА_2 заперечує проти укладення такого договору, що унеможливлює реалізацію права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки. Також зазначала, що заборгованість ОСОБА_3 за договором позики станом на 29 грудня 2016 року складає 9 901 380 грн, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 29 грудня 2016 року становить 354 000 Євро, а по процентам за користування позиковими коштами - 7 810 958 грн, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 29 грудня 2016 року становило 279 262 Євро. Оскільки в зазначеному договорі іпотеки від 17 жовтня 2013 року не передбачається можливість задоволення іпотекодержателем своїх вимог щодо сплати процентів, тому вимоги щодо звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_1 ставить виключно щодо основної суми боргу (354 000 Євро), тоді як до відповідача ОСОБА_3 позивачка звертається з вимогою про стягнення процентів за користування позикою у розмірі 279 398 Євро. Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 03 квітня 2017 року позов ОСОБА_2 та позов ОСОБА_1 об`єднано в одне провадження. Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року в задоволенні первісного позову відмовлено, об`єднаний позов залишено без задоволення. Не погодившись із таким судовим рішення, адвокат Назаренко М.В. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм морального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позовних вимог в частині вирішення об`єднаного позову. На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що позивачем за первісним позовом не було доведено, що договір іпотеки не відповідав вимогам законодавства, яке діяло на момент його укладення, а також, що його складено з порушенням вимог закону щодо його форми та змісту та не у відповідності до волевиявлення сторін правочину. Водночас зазначила, що вважає необґрунтованим рішення суду в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 . Наголосила на тому, що строк виконання укладеного 17 червня 2009 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 договору позики було за згодою сторін пролонговано відповідними договорами про внесення змін та визначено остаточно строк до 31 грудня 2015 року. З огляду на вказане, строк позовної давності для пред`явлення вимоги за вказаним договором мав закінчитись 31 грудня 2018 року. Також зазначила, що, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у зв`язку з пропуском строку позовної давності, суд першої інстанції послався на положення ч. 1 ст. 631 ЦК України, які передбачають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Водночас, вказана стаття регулює обов`язок сторін виконати зобов`язання у певний строк, разом з тим, жодним чином не забороняє продовжити цей строк шляхом укладення додаткової угоди, що і було зроблено сторонами за взаємною згодою шляхом укладення 20 березня 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Договору №2 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17 червня 2009 року», яким кінцевий строк виконання зобов`язань було змінено на 31 грудня 2015 року. Також відмітила, що вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на нікчемність зазначеного правочину, зважаючи на те, що укладення договору про продовження строку виконання зобов`язань не суперечить закону, з огляду на принцип свободи договору, визначений положеннями частини 1 статті 627 ЦК України. Стверджувала, що підписання ОСОБА_3 . Договору №2 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17 червня 2009 року», яким кінцевий строк виконання зобов`язань був змінений на 31 грудня 2015 року свідчить про визнання ОСОБА_3 свого боргу та, відповідно, про переривання строку позовної давності, що судом першої інстанції враховано не було. Постановою Київського апеляційного суду від 05 березня 2021 року апеляційну скаргу адвоката Назаренко М.В. в інтересах ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року в частині вирішення об`єднаного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення про часткове задоволення позову. Звернуто стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири, яка знаходиться за адресою: квартира АДРЕСА_1 та складається з 4 (чотирьох) кімнат, жилою площею 73,10 кв.м, загальною площею 98, 20 кв.м. та належить Іпотекодавцю ОСОБА_2 на підставі Договору дарування, посвідченого 17.10.2013 року приватним нотаріусом Щербак Т.В. реєстровий номер 3454, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 17 жовтня 2013 року, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 184405880000, в рахунок погашення заборгованості за Договором позики грошей (з усіма змінами та доповненнями до нього), укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 17 червня 2009 року на суму 9 901 380 (дев`ять мільйонів дев`ятсот одна тисяча триста вісімдесят) гривень 00 коп., що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 354 000 (триста п`ятдесят чотири тисячі) євро, шляхом продажу на прилюдних торгах. Стягнуто з ОСОБА_3 проценти за користування позикою згідно договору позики укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 17 червня 2009 року в розмірі 7 810 958 (сім мільйонів вісімсот десять тисяч дев`ятсот п`ятдесят вісім) гривень 00 коп, що відповідно до курсу НБУ станом на 29.12.2016 року становить 279 262,00 (двісті сімдесят дев`ять тисяч двісті шістдесят дві) євро. В решті вимог відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 17 225,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 378,02 грн. Постановою Верховного Суду від 22 вересня 2021 року касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 05 березня 2021 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Скасовуючи постанову Київського апеляційного суду від 05 березня 2021 року Верховний Суд виходив із того, що суд апеляційної інстанції не врахував, що договір позики передбачає передачу в борг іноземної валюти, а тому дійшов помилкового висновку про стягнення процентів за договором позики від 17 червня 2009 року. Крім того, апеляційний суд не перевірив доводів позивачів про те, що він здійснював повернення коштів за договором позики, не дослідив наявні у матеріалах справи розписки, підписані ОСОБА_5 ( ОСОБА_1 ), справжність яких позивач не заперечувала (а.с. 212-220, т. 1), не визначив розмір боргу за договором позики та передчасно відхилив вказані докази, не встановивши при цьому наявність іншого боргового зобов`язання ОСОБА_3 перед ОСОБА_1 . Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні. В судовому засіданні ОСОБА_1 та її адвокати Василевська К.М., Кравець Р.Ю. підтримали апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просили її задовольнити. Адвокат Васильєв Є.Є. в інтересах ОСОБА_3 заперечував проти апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. ОСОБА_2 , приватний нотаріус Щербак Т.В. в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності. Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 , а тому в іншій частині судом апеляційної інстанції не переглядається. Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 17 червня 2009 року між ОСОБА_3 (позичальник) та ОСОБА_1 (кредитор) було укладено договір позики грошей, за умовами якого кредитор передав, а позичальник прийняв у власність грошові кошти в розмірі 354 000 Євро, що є еквівалентом 3 778 800 грн, у строк до 17 червня 2010 року (а.с. 90, т. 1) У той же день з метою забезпечення виконання ОСОБА_3 умов договору позики грошей від 17 червня 2009 року, останній передав в іпотеку ОСОБА_1 належну йому на праві приватної власності квартиру АДРЕСА_1 . Договір іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мельниченко Т. Б. за реєстровим № 3581 (а.с. 210, т. 1). 16 червня 2010 року додатковим договором № 1 «Про внесення змін до договору позики грошей від 17 червня 2009 року» ОСОБА_3 та ОСОБА_1 пролонгували дію договору позики грошей та за спільною домовленістю визначили дату виконання - 17 червня 2013 року (а.с. 91, т. 1). 22 червня 2010 року додатковою угодою № 1 «Про внесення змін до договору іпотеки, посвідченого Мельниченко Т.Б., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 17 червня 2009 року за р.№ 3581», внесено відповідні зміни до договору іпотеки від 17 червня 2009 року (а.с. 54, т. 2). 17 жовтня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. посвідчено договір дарування квартири, за умовами якого ОСОБА_3 подарував, а ОСОБА_2 прийняла в дар квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 3, т. 2). У той же день, 17 жовтня 2013 року, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, відповідно до пункту 1 якого ОСОБА_2 (іпотекодавець) передала, а ОСОБА_1 (іпотекодержатель) прийняла в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , для забезпечення виконання в повному обсязі зобов`язань ОСОБА_3 за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року зі всіма можливими змінами та доповненнями до нього, включаючи також ті, що можуть бути укладені між сторонами у майбутньому, укладеним між іпотекодержателем і боржником, щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800 грн з кінцевим терміном погашення 17 червня 2014 року» (а.с. 11, т. 1, а.с. 2, т. 2) 20 березня 2015 року додатковим договором № 2 «Про внесення змін в договір позики грошей від 17 червня 2009 року» ОСОБА_3 та ОСОБА_1 за спільною згодою внесено зміни щодо продовження дії договору позики грошей від 17 червня 2009 року, а саме: пункт 2 договору викладено у наступній редакції: «Повернення коштів може бути здійснено в будь-якій країні світу будь-яким зручним для обох сторін способом - за домовленістю, не пізніше 31 грудня 2015 року в євровому еквіваленті» (а.с. 52, т. 2). Відмовляючи у позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про пропуск позивачем строку позовної давності, про застосування якої було заявлено представником ОСОБА_2 - ОСОБА_4 . Перевіряючи висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також з урахуванням вказівок Верховного Суду, які в силу ст. 417 ЦПК України є обов`язковими під час нового розгляду справи, колегія суддів виходить з наступного. У відповідності до ч.1 статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Згідно статті 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. У відповідності до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Стаття 610 ЦК України визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. За статтею 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Частиною 1 ст. 625 України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Пред`являючи позов, ОСОБА_1 посилалась на те, що позичальником ОСОБА_3 не виконувались належним чином умови договору позики, і у нього станом на 29.12.2016 року існує заборгованість у розмірі 633 262 Євро, що за курсом НБУ станом на 29.12.2016 року складає 17 712 338 грн, з яких: 354 000 Євро - основна заборгованість, що за курсом НБУ складає 9 901 380 грн, та 279 262 Євро - відсотки, що за курсом НБУ складає 7 810 958 грн. Частиною першою статті 1048 ЦК України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Статтею 1046 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом. Згідно з чинним законодавством гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України, однак обіг іноземної валюти обумовлений вимогами спеціального законодавства України. Такі випадки передбачені статтею 193, частиною четвертою статті 524 ЦК України, Законом України від 16 квітня 1991 року № 959-XII «Про зовнішньоекономічну діяльність», Декретом Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (далі Декрет № 15-93), Законом України від 23 вересня 1994 року № 185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті». Гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, сторони, якими можуть бути як резиденти, так і нерезиденти - фізичні особи, які перебувають на території України, у разі укладення цивільно-правових угод, які виконуються на території України, можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті. Відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта, крім використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави, за винятком оплати в іноземній валюті за товари, роботи, послуги, а також оплати праці, на тимчасово окупованій території України; у разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику. Тому як укладення, так і виконання окремих договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству. Суд має право ухвалити рішення про стягнення грошової суми в іноземній валюті. З огляду на положення частини першої статті 1046 ЦК України, а також частини першої статті 1049 ЦК України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення суми коштів у строки, у розмірі та у саме тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України. Передбачене частиною другою статті 625 ЦК України нарахування 3 % річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає в отриманні компенсації від боржника. Частиною першою статті 1048 ЦК України передбачено, що розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ. Облікова ставка НБУ є основною процентною ставкою, одним із монетарних інструментів за допомогою якого НБУ встановлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку України орієнтир за вартістю коштів на відповідний період, не є сталою величиною, змінюється рішенням правління НБУ та встановлюється виключно для національної валюти України - гривні. У випадку отримання позики в іноземній валюті без обумовленої сторонами у ньому умови такої складової грошового зобов`язання як розмір і порядок сплати процентів від суми позики, положення частини першої статті 1048 ЦК України не можуть бути застосовані, з огляду на відсутність передбаченого ЦК України, іншими законодавчими актами або конкретним договором механізму (формули) їх застосування та нарахування. Висновок про те, що чинне законодавство не передбачає встановлення НБУ облікової ставки для іноземної валюти міститься у постанові Верховного Суду України від 16 серпня 2017 року у справі № 6-2667цс16. Вказана правова позиція підтримана і Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18). При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України). З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_3 відсотків за користування позикою є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Перевіряючи доводи позивача щодо розміру заявленої у позові суми заборгованості ОСОБА_6 за договором позики від 17.06.2019 року, колегія суддів враховує наступне. За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК), допустимими (стаття 78 ЦПК), достовірними (стаття 79 ЦПК), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК ). Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Відповідно до статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Заперечуючи проти заявленого позивачкою розміру заборгованості за договором позики ОСОБА_3 посилався на те, що частина позики ним була сплачена, і, станом на 01.06.2010 року сума його заборгованості становила 50 000 Євро. На підтвердження вказаних доводів відповідач надав суду відповідні розрахунки по кредиту, які містять розписки відповідачки про отримання грошей (т. 1а.с. 212-220). Однак, з вказаних розрахунків не можливо встановити, що кошти повертались ОСОБА_3 саме в рахунок погашення заборгованості за договором позики від 17 червня 2009 року. У вказаних розрахунках немає жодного посилання на договір позики від 17 червня 2009 року та його умови, а відтак такі документи у розумінні положень процесуального закону, а саме статтей 77-81 ЦПК України, не можуть вважатись беззаперечними доказами повернення ОСОБА_3 частини позики, яку він отримав за договором від 17 червня 2009 року. Що стосується вимог про внесення виправлень до договору іпотеки від 17 жовтня 2013 року та звернення стягнення на предмет іпотеки, колегія суддів враховує наступне. Як зазначено вище, 17.10.2013 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого ОСОБА_2 , виступаючи майновим поручителем ОСОБА_3 , надала в іпотеку нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить їй на праві власності, для забезпечення виконання зобов`язання за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми позики в сумі 3 787 800 грн з кінцевим терміном погашення до 17.06.2014 року. В п. 11 договору іпотеки вказано, що в разі невиконання іпотекодавцем строк до 16 червня 2016 року зобов`язання сторони домовилися про те, що звернення стягнення та реалізація заставленого майна в разі звернення стягнення на нього може бути здійснена шляхом, передбаченим ЗУ «Про іпотеку». В той же час, як встановлено судом, договір позики на суму 354 000 Євро (3 787 800 грн) між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був укладений 17 червня 2009 року. Додатковим договором № 1 від 16 червня 2010 року були внесені зміни до договору позики коштів від 17 червня 2009 року, зокрема, в частині щодо терміну повернення позики, а саме до 17 червня 2013 року. Матеріали справи свідчать, що при нотаріальному посвідченні договору іпотеки сторонами нотаріусу було надано договір позики від 17.06.2009 року, додатковий договір № 1 про внесення змін до договору позики коштів від 16.06.2010 року, яким було продовжено строк повернення позики до 17.06.2013 року. У письмових поясненнях, наданих суду, приватний нотаріус Щербак Т.В. підтвердила допущення помилок при посвідченні договору та вказала, що виправлення таких помилок нею є неможливими з огляду на норми чинного законодавства, а саме п.п. 6.12, 6.13 Правил ведення нотаріального діловодства, а також п.п. 7.1, 7.2 Глави 1 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до яких, договір сторін про зміну або розірвання нотаріально-посвідченого договору здійснюється шляхом складання окремого договору. Але, ОСОБА_2 не порушувала питання щодо внесення змін до договору іпотеки. При цьому, будь-яких доказів на підтвердження факту існування між сторонами інших зобов`язань, в забезпечення яких міг би бути укладений договір іпотеки, матеріали справи не містять. У зв`язку з виявленням вказаних механічних помилок ОСОБА_1 звернулась до приватного нотаріуса з питанням про їх виправлення, проте постановою приватного нотаріуса КМНО Щербак Т.В. їй було відмовлено у вчиненні нотаріальної дії з тих підстав, що у випадку допущення помилки в тексті договору, укладеного між двома сторонами, виправлення може бути здійснене лише шляхом укладення договору про внесення змін до договору за участю обох сторін цього договору. Однак, інша сторона договору ОСОБА_2 на звернення щодо вчинення таких дій не реагує, а тому ОСОБА_1 позбавлена права в інший, а ніж судовий, спосіб захистити своє право як іпотекодержателя. З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову в цій частині шляхом встановлення факту описки в договорі іпотеки, укладеного 17 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Т.В. за реєстровим номером 3457, а саме, в. п. 1 зазначеного договору іпотеки: замість слів «за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року» вважати правильним «за договором позики грошей від 17 червня 2009 року»; замість слів «з кінцевим терміном погашення 17 червня 2014 року» вважати правильним «з кінцевим терміном погашення 17 червня 2013 року», в п. 11 договору іпотеки замість «в разі невиконання іпотекодавцем строк до» вважати правильним « в разі невиконання боржником в строк до». Вирішуючи питання обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, колегія суддів ураховує наступне. За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Відповідно до частини першої статті 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Правила переривання перебігу позовної давності суд застосовує незалежно від наявності чи відсутності відповідного клопотання сторін у справі, якщо в останніх є докази, що підтверджують факт такого переривання. Виходячи з вимог статті 261 ЦК України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем. З урахуванням укладеного між сторонами 20.03.2015 року додаткового договору № 2, яким строк виконання зобов`язання продовжено до 31.12.2015 року, колегія суддів доходить висновку про те, що позовна давність спливає 01.01.2019 року, в той час, як ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом 30.12.2016 року. Суд першої інстанції не встановив порушення права або охоронюваного законом інтересу позивача, за захистом якого вона звернулась до суду, не дотримавшись таким чином норм чинного законодавства, та як наслідок, помилково відмовив у позові у зв`язку зі спливом позовної давності. В порядку визначеному ст.ст. 12, 33 Закону України «Про іпотеку» (далі - Закон № 898-IV) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є два або більше об`єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Згідно з частиною першою статті 35 Закону № 898-IV у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону). Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 898-IV реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112цс19) відступлено від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 05 квітня 2017 року у справі № 6-3034цс16, щодо застосування статті 35 Закону № 898-IV та зазначено, що «за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні)». Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2020 року у справі № 520/12266/16 (провадження № 61-5823св19). Отже, недотримання іпотекодавцем вимоги, передбаченої в статті 35 Закону № 898-IV, не є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки в справі, що переглядається, оскільки позивач обрав судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів. Матеріали свідчать, що вимога про усунення порушень була направлена на адресу ОСОБА_2 03.02.2016 року та залишена останньою без виконання (т . 1а.с. 12). Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 «Про іпотеку»). Отже, Закон № 898-IV визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону № 898-IV) є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону № 898-IV); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону № 898-IV). Положеннями ч.1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Як встановлено в ході судового розгляду зобов`язання ОСОБА_3 за договором позики від 17 червня 2009 року не виконані до теперішнього часу, сума заборгованості 354 000 Євро. Але, в той же час, у договорі іпотеки сторони передбачили, що іпотекодавець відповідає за зобов`язання боржника виключно за рахунок майна, переданого у іпотеку за цим договором. У п. 5 договору іпотеки, сторони узгодили, що заставна вартість квартири, яка передана в іпотеку, складає 3 787 800 грн. Інших відомостей щодо вартості квартири матеріали справи не містять. Отже, звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 можливе лише в межах вартості переданого в іпотеку майна, а саме, у розмірі 3 787 800 грн, а відтак, позові вимоги ОСОБА_1 в цій частині підлягають задоволенню частково. Позивачка у позовних вимогах просить про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу вказаного нерухомого майна на прилюдних торгах, що відповідає положенням Закону України «Про іпотеку». Вирішуючи питання визначення початкової ціни предметів іпотеки колегія суддів виходить з того, що у розумінні норми статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону. Разом з тим, відповідно до статей 19, 57 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження під час здійснення виконавчого провадження не позбавлені можливості заявляти клопотання про визначення вартості майна. Враховуючи нестабільність цін на ринку нерухомості, з метою забезпечення прав обох сторін, апеляційний суд вважає за доцільне визначити, що початкова ціна, має бути встановленою на підставі оцінки суб`єкта оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, та Закону України «Про виконавче провадження». Отже, виходячи із основних принципів цивільного процесу, зокрема, верховенства права, законності, справедливості,змагальності і диспозитивності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про часткову доведеність позивачкою заявлених позовних вимог. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про скасування рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики та ухваленням в цій частині нового судового рішення про часткове задоволення позову, а відтак апеляційна скарга адвоката Назаренко М.В. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково. Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу адвоката Назаренко Мар`яни Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Печерського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року в частині вирішення позовних вимог за об`єднаним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяна Володимирівна, про встановлення факту описки, звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення процентів за договором позики скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про часткове задоволення позову. Встановити факт описки в договорі іпотеки, укладеного 17 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак Тетяною Володимирівною за реєстровим номером 3457, а саме, в. п. 1 зазначеного договору іпотеки: замість слів «за договором позики грошей від 17 жовтня 2013 року» вважати правильним «за договором позики грошей від 17 червня 2009 року», замість слів «з кінцевим терміном погашення 17 червня 2014 року» вважати правильним «з кінцевим терміном погашення 17 червня 2013 року», в п. 11 договору іпотеки замість «в разі невиконання іпотекодавцем строк до» вважати правильним « в разі невиконання боржником в строк до». В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) за договором позики від 17 червня 2009 року в загальному розмірі 3 787 800 (три мільйони сімсот вісімдесят сім тисяч вісімсот) грн звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_1 , що складається з 4 (чотирьох) кімнат, жилою площею 73,10 кв.м, загальною площею 98,20 кв.м та належить іпотекодавцю ОСОБА_2 на підставі договору дарування, посвідченого 17.10.2013 року приватним нотаріусом Щербак Т.В., реєстровий номер 3454, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 17 жовтня 2013 року, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 184405880000, шляхом продажу вказаної квартири з публічних торгів відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження», встановивши її початкову вартість на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. В решті позовних вимог відмовити. Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ), ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_4 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , місце реєстрації: АДРЕСА_5 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 5 702,13 (п`ять тисяч сімсот дві) грн 12 коп, з кожного. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України. Повне судове рішення складено 03 серпня 2022 року. Головуючий Т.О. Невідома Судді О.В. Борисова Б.Б. Левенець