Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/554/19

ОКРЕМА ДУМКА (спільна) суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року в адміністративній справі № 9901/554/19 (провадження № 11-181заі21) за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія), Третьої кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача,- Національної академії прокуратури України (далі - Академія), про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії Короткий виклад історії справи 23 жовтня 2019 року позивач звертався до суду з позовною заявою, у якій просив: - визнати протиправним рішення КДКП від 5 вересня 2019 року № 578дк-19 про виключення його як кандидата на посаду прокурора з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів (далі - Рішення № 578дк-19); - скасувати Рішення № 578дк-19 із зобов`язанням відновити позивача в резерві на заміщення вакантних посад прокурорів. На обґрунтування позовних вимог зазначав про таке. 28 березня 2019 року КДКП прийняла рішення № 52дк-19, згідно з яким зарахувала позивача до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів, які успішно склали іспит та пройшли спеціальну перевірку в межах конкурсу, оголошеного КДКП за рішенням від 14 червня 2018 року № 85дк-18. 8 квітня 2019 року ректор Академії видав наказ № 7-сп, згідно з яким зарахував позивача слухачем інституту спеціальної підготовки Академії з 16 квітня 2019 року. 16 квітня 2019 року позивач мав розпочати навчання в Академії. Через травму ключиці цього не зробив, про що повідомив Академію електронною поштою, надіславши фотокопію листка непрацездатності. 18 липня 2019 року ректор Академії видав наказ № 21-сп (далі - Наказ ректора), згідно з яким за порушення пункту 12 затвердженого рішенням КДКП від 13 вересня 2017 року № 25дк-17 з подальшими змінами Порядку проходження кандидатами на посаду прокурора спеціальної підготовки та методики її оцінювання (далі - Порядок) відрахував позивача з Академії. Зокрема, через невиконання навчального плану спеціальної підготовки, а саме пропуск 106 занять за період з 16 квітня до 14 червня включно, та через відсутність своєчасного інформування про неможливість з поважних причин брати участь у заходах, передбачених цим планом і порядком проходження спеціальної підготовки. Про таке відрахування Академія належно не повідомила позивача. Йому стало відомо про Наказ ректора в останній день дії листка непрацездатності, а саме 9 серпня 2019 року. 5 вересня 2019 року КДКП прийняла Рішення № 578дк-19 про виключення позивача з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів через те, що у визначений час він не з`явився до Академії для проходження спеціальної підготовки. Про це засідання КДКП позивача не повідомила, а Рішення № 578дк-19 він отримав поштою 18 вересня 2019 року. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-IX). Згідно із цим Законом парламент зупинив до 1 вересня 2021 року дію статей 29 і 33 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), які передбачали спеціальну підготовку в Академії. Тому позивач не вимагає скасувати Наказ ректора. Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції У ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що рішенням КДКП від 6 вересня 2018 року № 223дк-18 ОСОБА_1 як кандидат на посаду прокурора місцевої прокуратури допущений до кваліфікаційного іспиту в межах добору кандидатів, оголошеного рішенням Комісії від 14 червня 2018 року № 85дк-18. 28 березня 2019 року рішенням КДКП № 52дк-19 ОСОБА_1 зараховано до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів. Наказом ректора Академії від 8 квітня 2019 року №7-сп позивач зарахований слухачем інституту спеціальної підготовки з 16 квітня 2019 року. У визначений термін слухач ОСОБА_1 до Академії не прибув. Наказом ректора Академії від 18 липня 2019 року за порушення пункту 12 Порядку, згідно з яким кандидати на посаду прокурора зобов`язані у повному обсязі та своєчасно виконувати план спеціальної підготовки та дотримуватись Порядку, своєчасно інформувати про неможливість з поважних причин брати участь у заходах, передбачених планом спеціальної підготовки, порядком її проходження (графіком навчального процесу), та у зв`язку з пропуском 106 занять за період з 16 квітня по 14 червня 2019 року ОСОБА_1 відраховано із числа слухачів інституту спеціальної підготовки. 5 вересня 2019 року відповідачем прийнято Рішення № 578дк-19 про виключення кандидата на посаду прокурора ОСОБА_1 з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів на підставі вмотивованого клопотання ректора Академії, яке винесено у зв`язку порушенням позивачем порядку проходження спеціальної підготовки. Не погоджуючись із прийнятим Рішенням № 578дк-19, позивач звернувся до суду із цим позовом. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 12 квітня 2021 року відмовив у задоволенні позову. Цей суд не встановив порушень Комісією під час прийняття спірного рішення Положення про порядок роботи КДКП. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду відхилив доводи позивача про протиправність Наказу ректора Академії від 18 липня 2019 року про відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів інституту спеціальної підготовки, оскільки вказаний наказ не є предметом розгляду даної справи та позивачем не оскаржувався. Крім того, суд зазначив, що законодавче регулювання особливості розгляду питань про добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури не передбачає обов`язкового повідомлення кандидата, стосовного якого вирішується питання, про засідання Комісії. Таке повідомлення здійснюється лише у разі визнання його участі на засіданні обов`язковою. Не погодившись із такими висновками суду першої інстанції, ОСОБА_1 подавав апеляційну скаргу, уякій просив скасувати рішення цього суду та ухвалити нове - про задоволення позовних вимог. На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначав, що він виконав обов`язок щодо інформування Академії про неможливість з поважних причин брати участь у заходах, передбачених планом спеціальної підготовки та порядком її проходження. А суд першої інстанції не відповів на аргументи з приводу поважності причини пропуску занять в Академії. На думку ОСОБА_1 , Академія протиправно не повідомила позивача про його відрахування та не надіслала йому Наказ ректора. Крім того, зазначав, що КДКП не повідомила позивача про засідання, на якому вирішила питання про його відрахування з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів. Це позбавило позивача можливості надати пояснення, документи, які підтверджують поважність причин пропуску занять в Академії. Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшли висновку про те, що протиправністьвідрахування позивача із числа слухачів Академії, внаслідок якого КДКП виключила позивача з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів, входить до предмета доказування у справі та за її обставин не вимагає заявлення самостійної позовної вимоги про визнання протиправним і скасування Наказу ректора.Тому суд першої інстанції помилково вважав за неможливе оцінити доводи щодо цього Наказу лише тому, що позивач його окремо не оскаржив. Для відновлення у резерві на заміщення вакантних посад прокурорів позивач не мав ініціювати окремий судовий процес про визнання протиправним і скасування Наказу ректора. Аргументи про відсутність підстав для видання цього Наказу суд має оцінити під час розгляду вимоги, задоволення якої дозволить вирішити спір. Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду вважає, що Рішення № 578дк-19 є протиправним, оскільки за обставин цієї справи рішення виключити позивача з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів на підставі клопотання ректора Академії про припинення проходження спеціальної підготовки та без урахування того, що позивач з поважної причини не зміг приступити до проходження спеціальної підготовки і своєчасно проінформував Академію про настання відповідної обставини, зумовило для кар`єри позивача несприятливі та непропорційні наслідки. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що в цій справі найбільш повне відновлення прав позивача після визнання протиправним Рішення № 578дк-19 забезпечить відновлення його у резерві на заміщення вакантних посад прокурорів. Таке відновлення на виконання судового рішення матиме наслідком можливість пройти відповідну спеціальну підготовку згідно із чинним законодавством. Підстави і мотиви для висловлення окремої думки Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII (тут і далі в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до частини першої статті 27 Закону № 1697-VII прокурором місцевої прокуратури може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше двох років та володіє державною мовою. Добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п`ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону № 1697-VII (частина перша статті 28 цього Закону). Відповідно до частини другої статті 28 Закону № 1697-VII кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до КДКП із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора. Статтею 29 Закону № 1697-VII визначено порядок добору кандидатів та їх призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури. Відповідно до частини першої статті 29 Закону № 1697-VII добір кандидатів та їх призначення на посаду прокурора здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, та включає: 1) прийняття КДКП рішення про проведення добору кандидатів на посаду прокурора, що розміщується на офіційному веб-сайті КДКП та повинно містити виклад передбачених цим Законом вимог, яким має відповідати кандидат на посаду прокурора, а також перелік документів, що подаються до КДКП, і кінцевий термін їх подання; 2) подання особами, які виявили бажання стати прокурором, до КДКП відповідної заяви та документів, визначених цим Законом; 3) здійснення КДКП на основі поданих кандидатами на посаду прокурора документів перевірки відповідності осіб вимогам, установленим до кандидата на посаду прокурора; 4) складання особами, які відповідають установленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, кваліфікаційного іспиту; 5) оприлюднення КДКП на офіційному веб-сайті списку кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит; 6) організацію КДКП спеціальної перевірки кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит; 7) визначення КДКП рейтингу кандидатів на посаду прокурора серед осіб, які успішно склали кваліфікаційний іспит та щодо яких проведено спеціальну перевірку, а також зарахування їх до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів; 8) проходження кандидатом на посаду прокурора спеціальної підготовки в Академії; 9) оголошення КДКП у разі відкриття вакантних посад прокурорів конкурсу на зайняття таких посад серед кандидатів, які перебувають у резерві та пройшли спеціальну підготовку; 10) проведення КДКП конкурсу на зайняття вакантних посад прокурорів на основі рейтингу кандидатів; 11) направлення КДКП подання керівнику місцевої прокуратури щодо призначення кандидата на посаду прокурора; 12) призначення особи на посаду прокурора; 13) складення особою присяги прокурора. Порядок розгляду питань та підготовки матеріалів щодо проведення добору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури визначено Положенням про порядок розгляду питань та підготовки матеріалів щодо проведення добору кандидатів на вакантну (тимчасово вакантну) посаду прокурора місцевої прокуратури, яке затверджене рішенням КДКП від 7 червня 2017 року № 6зп-17 (тут і далі - Положення (з відповідними змінами). Розділом VII вказаного Положення визначено порядок формування резерву на заміщення вакантних посад прокурорів. Відповідно до розділу VII Положення Комісія формує резерв на заміщення вакантних посад прокурорів, до якого зараховуються кандидати, які успішно склали кваліфікаційний іспит та яким за результатами спеціальної перевірки не було відмовлено в зарахуванні до резерву. Кандидати на заміщення вакантних посад прокурорів перебувають у резерві протягом трирічного строку дії результатів кваліфікаційного іспиту, який обчислюється з дати прийняття Комісією рішення про затвердження списків кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит. Однією з підстав для виключення кандидатів з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів цим Положенням визначено припинення або неуспішне проходження кандидатом спеціальної підготовки. Відрахування кандидата на посаду прокурора із числа слухачів спецпідготовки та припинення його подальшої участі в доборі здійснюється за рішенням Комісії, прийнятим на підставі вмотивованого клопотання ректора Академії, яке вноситься у разі подання кандидатом заяви про припинення спецпідготовки за власним бажанням, систематичного порушення кандидатом встановленого порядку проходження спеціальної підготовки або іншого грубого порушення законодавства, яке унеможливлює перебування особи в статусі кандидата на посаду прокурора. Таке рішення Комісії може бути оскаржено до суду (розділ VIII Положення). Кандидат на посаду прокурора, який не пройшов спеціальну підготовку успішно, після закінчення строку на оскарження рішення Академії (у разі якщо скарга не була подана) або за результатами розгляду скарги, у задоволенні якої було відмовлено, виключається Комісією з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів з одночасним внесенням змін до рейтингу кандидатів на посаду прокурора. Відповідно до пункту 3 Порядку спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора протягом одного року здійснює Академія. Пунктом 12 Порядку визначено, що кандидати на посаду прокурора зобов`язані: - дотримуватися вимог законодавства та правил етики; - здобувати знання, формувати навички практичної діяльності на посаді прокурора, складання процесуальних документів, вивчати і засвоювати правила прокурорської етики; - у повному обсязі та своєчасно виконувати план спеціальної підготовки та дотримуватися порядку її проходження; - своєчасно інформувати про неможливість з поважних причин брати участь у заходах, передбачених планом спеціальної підготовки, порядком її проходження (графіком навчального процесу); - дбайливо ставитися до користування майном Академії; - виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством України, Статутом Академії, актами КДКП, правилами внутрішнього розпорядку Академії. Відповідно до пункту 14 Порядку невиконання чи неналежне виконання кандидатом вищевказаних вимог, скоєння ним ганебного вчинку та/або порушення встановленого порядку проходження спеціальної підготовки є підставою для його відрахування. Пунктом 15 Порядку передбачено, що відрахування кандидата на посаду прокурора здійснюється за наказом ректора Академії за погодженням з КДКП. У пункті 16 Порядку визначено, що наказ ректора Академії про відрахування доводиться до відома кандидата. Копія наказу надсилається до КДКП. Відповідно до встановлених у справі обставин, у зв`язку з надходженням до відповідача клопотання ректора Академії про припинення проходження спеціальної підготовки кандидатом на посаду прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_1 через порушення ним порядку проходження спеціальної підготовки Комісією згідно з наведеними вище нормами прийнято Рішення № 578дк-19 про виключення кандидата на посаду прокурора ОСОБА_1 з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів. При цьому вважаємо правильним висновок Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду про те, що під час прийняття спірного рішення Комісією не порушено Положення про порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, прийнятого всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Положення про порядок роботи (з відповідними змінами), зокрема, щодо обов`язкового повідомлення кандидата, стосовного якого вирішується питання про засідання Комісії з огляду на таке. Розділом III вказаного Положення регламентовано загальний порядок підготовки засідання Комісії. Відповідно до пункту 33 Положення про порядок роботи визначено, що секретар Комісії: - забезпечує ознайомлення членів Комісії з порядком денним засідання, а також надання їм із додержанням строку, визначеного цим Положенням, відповідних матеріалів на засідання Комісії; - забезпечує повідомлення осіб, щодо яких розглядатиметься питання, про необхідність їх прибуття на засідання; - забезпечує фіксування засідання Комісії технічними засобами; - виконує доручення голови Комісії, пов`язані з підготовкою та організацією проведення засідання. Особа, щодо якої має розглядатися питання, повідомляється письмово про дату, час і місце проведення засідання Комісії не пізніше як за 10 днів до дня проведення засідання Комісії в порядку, визначеному Законом (пункт 34 Положення). Однак цими нормами врегульовано загальний порядок підготовки засідань Комісії. Так, главою 2 розділу IV Положення про порядок роботи врегульовано особливості розгляду питань про добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. Пунктом 91 Положення про порядок роботи визначено, що кандидат на посаду прокурора, який не пройшов спеціальну підготовку успішно, після закінчення строку на оскарження рішення Академії (у разі якщо скарга не була подана) або за результатами розгляду скарги, у задоволенні якої було відмовлено, виключається Комісією з резерву на заміщення вакантних посад прокурорів. Разом з тим відповідно до пункту 94 Положення про порядок роботи кандидат на посаду прокурора, стосовно якого вирішується питання, у разі визнання обов`язковою його участі в засіданні Комісії особисто повідомляється про дату, час і місце проведення відповідного засідання Комісії в порядку, визначеному цим Положенням. Отже, наведеними вище нормами, які регулюють особливості розгляду питань про добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури, не передбачено обов`язкового повідомлення кандидата, стосовного якого вирішується питання, про засідання Комісії. Таке повідомлення здійснюється лише у разі визнання його участі на засіданні обов`язковою. Не можемо погодитися й з висновками більшості суддів Великої Палати Верховного Суду щодо можливості надання оцінки доводам про протиправність Наказу ректора про відрахування позивача із числа слухачів інституту спеціальної підготовки, оскільки вказаний Наказ не є предметом розгляду цієї справи та позивачем не оскаржувався. З огляду на зміст позовних вимог ОСОБА_1 предметом позову в цій справі є визнання протиправним Рішення № 578дк-19, тому перевірці підлягала законність реалізації компетенції відповідача, а не ректора Академії. Разом з тим висновки більшості суддів Великої Палати Верховного Суду про те, що позивач з поважної причини не зміг приступити до проходження спеціальної підготовки і своєчасно проінформував Академію про настання відповідної обставини, на нашу думку, видаються передчасними, оскільки в їх основу покладені лише доводи ОСОБА_1 . Однак відповідні докази в Академії не витребовувались та судом не досліджувались. Отже, за вказаного аргументування вважаємо слушними висновки Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду про те, що заявлений ОСОБА_1 позов задоволенню не підлягає. Висновки З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Судді Великої Палати Верховного Суду: О. Б. Прокопенко В. В. Британчук