Постанова 4854 № 490/4425/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 21 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 490/4425/21 Головуючий в 1 інстанції: Гуденко О.А. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді доповідачаКравця О.О. судді Зуєвої Л.Є. судді за участю секретаряКоваля М.П. Юрчак М.Р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2021 року по справі № 490/4425/21, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Гуденко О.А., за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина Грузії ОСОБА_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні з метою передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, ВСТАНОВИВ: І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ: 09 червня 2021 року Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області звернулось до суду з позовом до громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні з метою передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію. Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2021 року у задоволенні позову було відмовлено. II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Не погоджуючись з рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2021 року позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просило його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що суд 1-ї інстанції нехтуючи приписами статті 10 КАС України та принципами адміністративного судочинства, підтримував розмови з особами в залі (слухачами) та з власної ініціативи вступав з ними в діалог, що призвело до перешкоджання здійснення свої прав та обов`язків представнику Позивача, а також до неповного, невсебічного дослідження письмових доказів по справі та винесення незаконного, на думку УДМС у Миколаївській області, рішення суду. Апелянт вказує на те, що судом не було враховано той факт, що іноземець не має документа, що дає право на перетин державного кордону України, а паспорт для виїзду за кордон нечинний. При цьому, відповідно до положень Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2015 року № 158, проведення заходів реадмісії з будь-якою договірною стороною передбачає ряд організаційних заходів, які включають процедуру ідентифікації особи, обмін інформацією між сторонами, та сам процес передачі особи від одного компетентного органу до другого компетентного органу. Отже, у разі відсутності в іноземця дійсного документа, що дає право йому на перетин державного кордону України провадиться аналогічна з ідентифікацією процедура задля оформлення іноземцю відповідного документа, що дає право на перетин державного кордону. Апелянт також зазначає, що відповідач, перебуваючи на території України протягом значного періоду часу, не скористався можливістю легалізувати своє перебування. Так, судом першої інстанції не встановлено і матеріалами справи не підтверджується, що відповідачем подавалися відповідні заяви до органів Державної міграційної служби для отримання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на імміграцію в Україну, або вчинялися інші дії з метою легалізації свого перебування. Крім того, апелянт наголошує, що факт неодноразового вчинення іноземцем кримінальних правопорушень на території України, в сукупності з іншими обставинами, а саме: відсутність документа, що дає право на перебування на території України в особи на момент виявлення; відсутність документа, що дає право на перетин державного кордону України в особи на момент його виявлення; відсутність офіційного працевлаштування; порушення правил перебування на території України, перебування на території України після встановленого строку; невжиття особою заходів з метою легалізації свого перебування на території України протягом значного часу; не порушення особою питання щодо встановлення статусу особи без громадянства; підтвердження того, що іноземець не бажає повертатись в країну походження, дають УДМС у Миколаївській області обґрунтованих підстав вважати, що перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його втечі. 21.07.2021 року представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу , згідно з яким він вважає рішення суду 1-ої інстанції законним та обґрунтованим, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду 1-ої інстанції без змін та просить дослідити у судовому засіданні копії паспорту громадянина Грузії ОСОБА_1 НОМЕР_1 ,виданого 16.06.2021 року Міністерством Юстиції Грузії. III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження. Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні. Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, але до судового засідання не з`явилися, а тому в порядку ч.4 ст.229 КАС України , у зв`язку із неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав: IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ : Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до подання відділу боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП в Миколаївській області від 06.05.2021 р., 08.06.2021 року з ДУ «Казанківська виправна колонія №93» звільняється громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який 04.07.2017 р. був засуджений Заводським РС м. Миколаєва за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. За час перебування в Україні громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарекомендував себе з негативної сторони, а саме - неодноразово вчиняв тяжкі кримінальні правопорушення майнового характеру, офіційно працевлаштованим не був, постійного місця мешкання не мав, вів асоціальний спосіб життя. На територію України прибув в 2016 році, після чого кордон України більше не перетинав, що свідчить про те, що останній не бажає залишити територію України самостійно. суспільна небезпека перебування на території України громадянина Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 полягає у тому, що за оперативною інформацією він націлений на продовження злочинної діяльності, являється членом етнічної злочинної групи, яка вчиняє кримінальні правопорушення майнового характеру на території Миколаївської області та інших областей України. У зв`язку з чим, просять по наявним облікам вищезазначеного громадянина та в разі відсутності законних підстав перебування на території України вжити відповідних заходів реагування, а саме: поміщення до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні». Згідно повідомлення відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Миколаївській області від 31.05.2021 р., на території нашої держави незаконно перебуває громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на даний час відбуває кримінальне покарання, у виді позбавлення волі строком до 08.06.2021 р. в ДУ «Казанківська виправна колонія №93». Вказаний іноземець за час перебування на території України неодноразово порушував громадський порядок та вчиняв тяжкі злочини, в результаті чого, був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.5 ст. 71,72 КК України. За отриманою інформацією, останній, після звільнення з місця позбавлення волі, ігноруючи законні підстави має намір залишитись на території України та продовжити займатися незаконною діяльністю, що представлятиме загрозу громадському порядку, майну, життю та здоров`я людей. З урахуванням викладеного, є підстави вважати, що ОСОБА_1 буде ухилятись від виконання вимог ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни. Відповідно до повідомлення Консульства Грузії м. Одеса в №72/13466 від 21.05.2021 р., згідно інформацією електронної базі даних Агентства розвитку державних сервісів Міністерства юстиції Грузії, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії. Згідно доповідної записки О.Солоніцина від 24.05.2021 р., ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо перевірки за обліками в частині реєстрації місця проживання, звернення, отримання або скасування дозволу на імміграцію в Україну, звернення та документування посвідкою на постійне або тимчасове проживання на території України, продовження строку перебування на території України, продовження строку перебування в Україні, набуття громадянства України по Миколаївській області не значиться. Згідно відомостей перевірок за обліками ГУДМС, УДМС в областях та ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області щодо документування посвідками стосовно проживання на території України щодо громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не значаться. Відповідно до повідомлення Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області від 14.05.2021 р., надано інформацію відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до вироку від 17 червня 2015 року Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_1 період його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2015 року до 18 червня 2015 року. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до вироку від 04 липня 2017 року Заводського районного суду міста Миколаєва у справі № 487/2405/17 , який набрав законної сили 04.01.2018 року, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. За сукупністю вироків шляхом частково призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 17.06. 2015 року , остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_1 строк тримання під вартою з 23.03.2017 до 20 червня 2017 року. Раніше ОСОБА_1 засуджувався 10 серпня 2007 року - Ленінським районним судом міста Миколаєва за частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України до 4 років позбавлення волі, звільнився 28 серпня 2010 року по закінченню строку відбуття покарання у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального Кодексу України. Згідно пояснень відповідача , наданих під час відбування покарання в Казанківській ВП № 93 від 02.03.2021 р., він є громадянином Грузії. Відбуває покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія №93». Отримував дозволи на тимчасово проживання в обласному ДМС Миколаївської області. На даний момент дозволу на постійне/тимчасове місце проживання не має. Офіційно одружений з 30.09.2008 р. з ОСОБА_3 . Він зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Протоколи на незаконне перебування на території України не складалися. З заявою про отримання статусу біженця не звертався. В країну походження (громадянства) повертатися відмовляється, після звільнення буде оформляти документи на отримання громадянства України. Відповідно до Свідоцтва про шлюб, актовий запис №233, 30.09.2008 року відповідач зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 . Як вбачається з паспорту громадянина Грузії ОСОБА_1 , строк дії з 04.2006 по 04.2016 - останній раз він перетинав кордон України в липні 2006 року. Також наявні відмітки, що протягом 2010-2012 років ( до 28.06.2012 року) він у встановленому законом порядку продовжував термін свого перебування в Україні у ВГІРФО УМВС в Миколаївській області . З 23.03.2017 до 08.06.2021 р. громадянин Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відбував покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія №93» та прямує до місця проживання в АДРЕСА_1 , що підтверджується Довідкою про звільнення серії МИК №015964. Згідно протоколу про адміністративне затримання серії ММК 000031 від 08.06.2021 року громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був затриманий у зв`язку з вчиненням правопорушення передбаченого ч.1 ст. 203 КуПАП для встановлення особи правопорушника, з`ясування обставин правопорушення та подачі адміністративного позову до суду. Згідно пояснень Відповідача та його представника - обставини затримання не були перекладені зрозумілою йому мовою. Протоколом про адміністративне правопорушення ПР ММК 000746 від 08.06.2021 р., 08.06.2021 р. О 9.00 співробітниками ВОЗНМРВ УДМС України в Миколаївській області спільно із співробітниками УМП ГУНП в Миколаївській області виявлено в с.Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області та доставлено до приміщення ВОЗНМРВ УДМС України в Миколаївській області гр. Республіки Грузія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив чинне законодавство України, а саме правила перебування в Україні, проживає без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду із України з 28.06.2012 р., чим порушив ч.1,3 ст. 9 ч.3 ст. 3 ст. 17 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.п.2 п.2,8,9 ПКМУ №150 від 15.02.2012 р. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 08.06.2021 року першим заступником начальника Управління ДМС України в Миколаївській області на підставі викладених в протоколі обставин ОСОБА_1 - відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн. Того ж дня було прийнято рішення позивача про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , які незаконно перебувають в Україні, громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - а саме до ДУ Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства , які незаконно перебувають в Україні ДМС України за адресою Миколаївська область, Вознесенський район, с.Мартинівське , вул.Європейська,1 - з метою встановлення особи, подання адміністративного позову до суду та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію. Відповідно до повідомлення Посольству Грузії в Україні та Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справи України, Прокуратурі Миколаївської області - останніх повідомлено про випадок затримання іноземця ОСОБА_1 більше ніж на три години. V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ : Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Статтею 25 Конституції України встановлено, що громадянин України не може бути визнаний за межі України або виданий іншій державі. Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. Статтею 29 Конституції України кожній людині гарантується право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку , встановлених законом. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "c" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначаються Законом України "Про громадянство України" від 18.01.2001 № 2235-ІІІ. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин). Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства за приписами пункту 15 частини першої статті 1 цього ж Закону розуміється особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону. Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України № 3773 визначено, що нелегальним мігрантом є іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Статтею 23 Закону № 3773 закріплено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону. Відповідно до ч. 1 статті 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону). Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI). За визначенням пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію. Реадмісія - передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України (пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI). Згідно із частиною 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу. Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина 11 статті 289 КАС України). Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Відповідно до ч. 3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України. Згідно п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою КМУ № 150 від 15.02.2012, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС. Для продовження строку перебування на території України іноземець та особа без громадянства і приймаюча сторона разом із заявою подають вказані у п. 9 зазначеної постанові документи. Згідно п. 4 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція №353/271/150) іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення. Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни за п.5 Інструкції №353/271/150 є: - дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; - дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; - якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; - затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України . За правилами ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Вичерпний перелік підстав заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства регламентовано положеннями ч. 1 ст. 13 Закону. Статтею 13 Закону № 3773-VI визначено умови, за яких в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, а саме: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду. Відповідно до п. 6 Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення. Відповідно до ст.31 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Законом України "Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України і Виконавчою владою Грузії про приймання і передачу осіб (реадмісію), які знаходяться на територіях держав незаконно від 17.03.2004 року за № N 1608-IV ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України та Виконавчою владою Грузії. Відповідно до ст.1 Угоди кожна із Сторін за поданням іншої Сторони без додаткових формальностей прийме особу, яка не виконує або перестала виконувати необхідні умови в`їзду чи перебування на території держави іншої Сторони, якщо буде доведено або є підстави вважати, що ця особа є громадянином держави Сторони, якій її передають. Відповідно до ст.3 Угоди положення статей 1 і 2 цієї Угоди поширюються на громадян третіх держав і осіб без громадянства, які постійно проживають на територіях держав Сторін на законних підставах. З наведеного вбачається, що Україна здійснює передачу громадян Грузії відповідно до Угоди між Кабінетом Міністрів України та Виконавчою владою Грузії про реадмісію. Відповідно до положень Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2015 року № 158(надалі Інструкція № 158) , проведення заходів реадмісії з будь-якою договірною стороною передбачає ряд організаційних заходів, які включають процедуру ідентифікації особи, обмін інформацією між сторонами, та сам процес передачі особи від одного компетентного органу до другого компетентного органу. Згідно п.2 Інструкції № 158 уповноважена особа центрального компетентного органу у разі необхідності вживає заходів щодо перевірки інформації та документів, зазначених у запиті про реадмісію за обліками Укрбюро Інтерполу, інформаційних підрозділів МВС, ДМС та Держприкордонслужби з метою ідентифікації особи та з`ясування умов для її реадмісії в Україну. Згідно п.5 Інструкції № 158 за стандартною процедурою передавання та приймання осіб, які підлягають реадмісії, здійснюються територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС на підставі результатів: розгляду центральним компетентним органом запитів про реадмісію за стандартною процедурою щодо громадян України, іноземців та осіб без громадянства, надісланих Україні договірними державами; погодження договірними державами запитів про реадмісію за стандартною процедурою, надісланих Україною щодо іноземців та осіб без громадянства; погодження транзитними договірними державами запитів про транзитне перевезення, надісланих Україною щодо іноземців або осіб без громадянства в разі необхідності здійснення транзитного перевезення їх територією до договірної держави, що є державою призначення; виявлення (затримання) компетентними, уповноваженими або іншими органами державної влади України іноземців або осіб без громадянства, які підлягають реадмісії за стандартною процедурою; розгляду запитів про транзитне перевезення наземними видами транспорту іноземців або осіб без громадянства, що надійшли від договірної держави. Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або не мати продовження позбавлення свободи (див. "Уікс проти Сполученого Королівства" (Weeks v. the United Kingdom) від 2 березня 1987 року, п. 40, серія A, N 114), крім випадків, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ). Перелік винятків, встановлених пунктом 1 статті 5 Конвенції, є вичерпним (див. рішення у справах "Лабіта проти Італії" ( 980_009 ) (Labita v. Italy) [ВП], заява N 26772/95, п. 170, ECHR 2000-IV, і "Квінн проти Франції" (Quinn v. France) від 22 березня 1995 року, п. 42, серія A, N 311), і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідає цілям цього положення, а саме - гарантувати, що нікого не буде свавільно позбавлено свободи (див. рішення у справах "Енгель та інші проти Нідерландів" (Engel and Others v. the Netherlands) від 8 червня 1976 року, п. 58, серія A, N 22, і "Амюр проти Франції" (Amuur v. France) від 25 червня 1996 року, п. 42, Reports 1996-III).коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Отже, неодмінна вимога полягає в тому, щоб умови, за яких здійснюється позбавлення свободи, були чітко сформульовані в національному законі і що застосування самого цього закону було передбачуваним тією мірою, щоб він відповідав стандарту "законності", встановленому Конвенцією ( 995_004 ),- стандарту, що вимагає, щоб всі закони були сформульовані з достатньою чіткістю, що дозволяє громадянину - при потребі за допомогою одержання відповідної консультації - передбачити, достатньою за даними обставинами мірою, наслідки, до яких може призвести дана дія (див. "Барановський проти Польщі" (Baranowski v. Poland), N 28358/95, пп. 50-52, ECHR 2000-III). Органи державної влади повинні дотримуватися вимог, встановлених національним законодавством щодо позбавлення свободи (див. рішення у справах "Ван дер Леєр проти Нідерландів" (Van der Leer v. the Netherlands) від 21 лютого 1990 року, п. 23-24, серія A, N 170-A, "Вассінк проти Нідерландів" (Wassink v. the Netherlands) від 27 вересня 1990 року, п. 27, серія A, N 185-A, і "Еркало проти Нідерландів" (Erkalo v. the Netherlands) від 2 вересня 1998 року, п. 57, 1998-VI). Саме національні органи державної влади, передовсім суди, мають тлумачити і застосовувати національне законодавство, однак, оскільки згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ) недотримання вимог національного закону становить порушення Конвенції, Суд може і повинен перевірити, чи було дотримано цього закону (див. рішення у справі "Бенхем проти Сполученого Королівства" (Benham v. the United Kingdom) від 10 червня 1996 року, п. 41, Reports 1996-III). Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ). У статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, що ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань. Європейська конвенція про громадянство від 6 листопада 1997 року ,ратифікованої із застереженням та заявою Законом N 163-V ( 163-16 ) від 20.09.2006 року визначає "громадянство" означає правовий зв`язок між особою та державою без зазначення етнічного походження особи; (1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії). Аналіз норм Закону № 2235-ІІІ та Закону № 3773-VI у їх логічному зв`язку дозволяє дійти висновку про те, що іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства є особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону. Натомість, громадянином України є особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України. У такому разі між фізичною особою - громадянином України і Україною виникає відповідний правовий зв`язок, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов`язках. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2021 у справі №473/2302/20. Згідно ч.13 ст.289 КАС України , умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, забезпечити реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи. При цьому, апеляційний суд що особу відповідача було ідентифіковано за наявними документами: паспорту громадянина Грузії для виїзду за кордон № НОМЕР_2 , строк дії якого закінчився у квітні 2016 року (а/с 24-25), протоколу про адміністративне правопорушення ПР ММК 000746 від 08.06.2021 р., 08.06.2021 р., повідомлення Консульства Грузії м. Одеса в №72/13466 від 21.05.2021 р., вироку Заводського районного суду міста Миколаєва від 04 липня 2017 року та Довідки про звільнення серії НОМЕР_3 , але, в іноземця фактично відсутній документ, що дає право на виїзд з України. Апеляційний суд зазначає, що з аналізу положень Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16.02.2015 року № 158 вбачається, що анкета визначеного зразка, заповнена іноземцем, є необхідною складовою для проведення процедури ідентифікації іноземця. Але, громадяни, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.11.2020 року по справі № 743/859/20. Апеляційний суд зауважує, що відповідач, перебуваючи на території України протягом значного періоду часу, не скористався можливістю легалізувати своє перебування. Так, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що відповідачем подавалися відповідні заяви до органів Державної міграційної служби для отримання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на імміграцію в Україну, або вчинялися інші дії з метою легалізації свого перебування. Таким чином, затримання відповідача, не зважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданим і належним, тому що в цьому випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання такою особою певних обов`язків, пов`язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення процедури реадмісії, в тому числі для належної оформлення документів іноземцю для перетину державного кордону, та із врахуванням дотримання вимог національного закону не може становити порушення пункту 1 статті 5 Конвенції ( 995_004 ) . Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 16.07.2020 року по справі № 743/1268/16-а, 18.12.2019 року у справі №638/18780/16-а, від 07.11.2019 року у справі №367/2334/19, від 27.02.2020 року у справі №585/2811/19, від 20.10.2020 року у справі №743/1027/18. Апеляційний суд також звертає увагу на те, що тримання відповідача у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, іноземець має право співпрацювати з органами міграційної служби з приводу його ідентифікації, документування, забезпечення процедури реадмісії в цілому, адже у нього буде відсутній вільний доступ до органів міграційної служби України з метою оформлення документів, які йому дадуть право на проживання в Україні в майбутньому, оскільки матеріали справи не містять інформації про те, що відповідач звертався з метою легалізувати своє перебування на території України. Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку щодо наявності підстав для задоволення позову щодо затримання громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію строком на 6 місяців до 21.01.2022 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України в порядку частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VI , так як відповідно до вимог ч.1 ст. 289 КАС України , наявні обґрунтовані підстави вважати, що в іноземця, який вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, а саме : ч.1,3 ст. 9 ч.3 ст. 3 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.п.2 п.2,8,9 Постанови КМУ №150 від 15.02.2012 р. - відсутній документ, що дає право на виїзд з України, не засвідчена належним чином копія паспорту громадянина Грузії ОСОБА_1 НОМЕР_1 ,виданого 16.06.2021 року Міністерством Юстиції Грузії не є належним, достовірним, допустимим та достатнім доказом наявності протилежних обставин, обмеження встановлені ст.31 Закону № 3773 -відсутні , а зворотній висновок суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову є помилковим. (2) Висновки апеляційного суду: Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, враховуючи норми чинного законодавства, дійшов висновку, що судом 1-ої інстанції вирішено справу із порушення норм процесуального та матеріального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, та наявні підстави для скасування . Апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області та для скасування рішення суду 1-ої інстанції, ухвалення по справі нового рішення про задоволення позову. Керуючись ст.8,19 Конституції України, ст.6, ч.1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст.3,6,7, 242,п.13 ч.2 ст.245 289, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області задовольнити. Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2021 року скасувати. Ухвалити у справі нове судове рішення: Адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області задовольнити. Затримати громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію строком на 6 місяців до 21.01.2022 року, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів. Повне судове рішення складене та підписане 21 липня 2021 року. Головуючий суддя О.О. Кравець Суддя Л.Є. Зуєва Суддя М.П. Коваль