Постанова 4819 № 654/2375/20

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 18 травня 2021 року м. Херсон справа № 654/2375/20 провадження № 22-ц/819/645/21 Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого (суддя-доповідач)Пузанової Л.В., суддів:Склярської І.В., Чорної Т.Г., секретарАвтонагова Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє Біла-Карп Валентина Анатоліївна, на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області у складі судді Сіянка В.М. від 15 січня 2021 року, в справі за позовом ОСОБА_1 , від імені якого діяв ОСОБА_2 , до Акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживачів, встановив: У липні 2020 року ОСОБА_1 , від імені якого діяв ОСОБА_2 , звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживачів. В обґрунтування позову зазначив, що є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . 13.02.2020 представниками АТ «Херсонгаз» за зазначеною адресою внаслідок виявленого порушення щодо втручання в роботу ЗВТ було демонтовано лічильник газу та направлено його для проведення експертного дослідження, на підставі якого 18 червня 2020 року складено акт про порушення та 26.06.2020 року комісією АТ «Херсонгаз» з розгляду актів прийнято рішення про його задоволення. Згідно з актом розрахунку відшкодування складає 5781 м3 газу, що в грошовому еквіваленті становить 43 825,25 грн, сума інших витрат 2 239,03 грн. Посилаючись на те, що будь-яких дій щодо втручання в роботу ЗВТ ним не здійснювалось, а відповідачем не надано належних доказів у підтвердження несанкціонованого відбору природного газу, зокрема, висновок експертного дослідження про невідповідність відбитку пломбіру в мастичній пломбі зразку відбитку пломбіру не є підтвердженням її пошкодження та не містить жодного висновку про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а лічильник газу з ІV кварталу 2018 року не міг використовуватися як засіб вимірювальної техніки для обліку газу, до проведення повірки, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії АТ «Херсонгаз» від 26.06.2020 про задоволення акту про порушення №3911/1029 від 18.06.2020 року про донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 43 825,25 грн, а також суми супутніх витрат в розмірі 2 239,03 грн. Рішенням суду від 15 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якого діє Біла- ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове, яким позов задовольнити. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, зокрема щодо неправомірності дій відповідача, за відсутності належних доказів вчинення ним (позивачем) дій з несанкціонованого втручання до газового лічильника, а також відсутності акту про виявлені порушення, і дійшов помилкового висновку про недоведеність позовних вимог, не звернувши увагу на те, що експертне дослідження проведене при неповному з`ясуванні експертом поставлених на дослідження питань без залучення споживача та без попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Херсонгаз» її доводи не визнало, рішення суду вважає законним та обґрунтованим. Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. Рішення суду мотивовано тим, що позивач здійснив несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, а саме: пошкодження (втручання) пломби, що встановлено відповідним висновком експерта, що в свою чергу потягло нарахування відповідно до розділу ХІ Кодексу ГРМ вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу. В процесі розгляду справи суд встановив, що позивач є споживачем послуг, які надає АТ «Херсонгаз» щодо постачання природного газу в належний йому на праві власності житловий будинок АДРЕСА_1 . 13 лютого 2020 року представниками АТ «Херсонгаз» складено акт №106 та демонтовано засіб вимірювальної техніки - лічильник газу Премагаз G6 №10603 у споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , для чергової повірки, та направлено на експертизу. ОСОБА_1 підписав заяву про проведення експертизи без його присутності. Згідно з протоколом №3911 від 20.02.2020 року демонтований засіб вимірювальної техніки направлено до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, висновком експертного дослідження якого (судовий експерт ОСОБА_4 ) від 24.03.2020 № 53-ТР/Д встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, якою опломбований лічильний механізм побутового лічильника природного газу №10603, не відповідає зразку відбитку пломбіру у вигляді вдавлених елементів «Ц 13 РЧ», проставленого на металевій пластині, який надано в якості зразку. 07.04.2020 року відповідач направив ОСОБА_1 лист, яким повідомив його про результати експертизи та запросив до АТ «Херсонгаз» для складання акту про порушення. 18.06.2020 року за результатами отриманого висновку експертного дослідження АТ «Херсонгаз» складено акт про порушення №3911/1029 (004535), яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп.3 п.1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ). ОСОБА_1 від підписання акту відмовився, про що зазначено в самому акті і вказано, що відбувалася відеофіксація та споживач повідомлений про необхідність з`явитися на засідання комісії з розгляду актів. 26 червня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз», зокрема акту про порушення, складеного щодо ОСОБА_1 , та прийнято рішення : акт про порушення задовольнити, згідно з абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати усунення порушення- 13.02.2020 з огляду на те, що втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів. ОСОБА_1 був присутнім на засіданні комісії та пояснив, що в роботу лічильника не втручався, а зменшення витрат природного газу пов`язано із зменшенням об`єму його споживання через відсутність субсидії, яка б давала можливість оплачувати за спожитий газ. Згідно з актом розрахунку, затвердженим головою правління товариства 08.07.2020 року, розмір відшкодування необлікованого об`єму газу та обсягу природного газу і його вартості внаслідок встановленого порушення Кодексу ГРМ становить 43 825,25 грн; усунення порушення вимог Кодексу ГРМ 1 865,86 грн (без ПДВ), що разом становить 46 064,28 грн (сума з ПДВ). ОСОБА_1 направлено претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення на загальну суму 46 064,28 грн. ОСОБА_1 вимогу АТ «Херсонгаз» не виконав, вважаючи, що жодних порушень Кодексу ГРМ не допускав. Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРМ). Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). В свою чергу, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу згідно з пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає їх власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Пошкодженням пломб в розумінні положень Кодексу газорозподільних систем є відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів), (розділ І глава 1 Кодексу ГРМ). Враховуючи встановлені судом обставини справи та пояснення представників відповідача, останній вважає, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу у спірних правовідносинах відбулося шляхом підробки пломби, а саме: відбитку тавра про його повірку. При цьому факт того, що внаслідок підробки відбитку тавра про повірку лічильника газу витрата (споживання) газу не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства) або відбулося викривлення даних обліку природного газу АТ «Херсонгаз» не доводило та відповідними доказами не підтверджувало, вважаючи, що для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу достатньо встановити факт пошкодження пломби, частиною якої є відбиток тавра про його повірку. Разом з тим, відповідно до наведеного вище, визначеного Кодексом ГРМ поняття несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за наслідком втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку газу (зокрема лічильника газу), в тому числі шляхом пошкодження пломб, яким серед іншого є підробка пломби, частиною якої є відбиток тавра про повірку лічильника, необхідною складовою порушення з боку споживача є викривлення результатів вимірювання спожитого природного газу, що в спірних правовідносинах не встановлено, а за висновком наданого відповідачем експертного дослідження маса пломби із повірочним тавром щільно утримується у відповідному каналі та закриває головку гвинта, що забезпечує збереження гвинта від його викручування. Пошкоджень у вигляді порушення цілісності, вм`ятин, задирок, трас, які би відрізнялися від слідів, утворених під час опломбування чи експлуатації, а також слідів термічної дії, наявності сторонніх предметів експертом не виявлено. Отже, пломба, на якій міститься відбиток тавра повірника, не пошкоджена, тому втручання в роботу лічильника газу та викривлення даних обліку спожитого газу виключається. В суді апеляційної інстанції представники відповідача пояснили, що матеріал, з якої виготовлена сама пломба, яка могла бути заміненою споживачем після втручання в роботу лічильника газу із зменшенням його показників, є доступним для його придбання у закладах торгівлі, тому її цілісність на момент експертного дослідження не виключає втручання в роботу лічильника. Однак наведене твердження відповідача не ґрунтується на належних та достатніх доказах і по своїй суті є припущенням, в той час як відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Процедуру та умови проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), що перебувають в експлуатації, а також оформлення її результатів регулює затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №193 від 08.02.2016 року з послідуючими змінами та доповненнями Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, відповідно до підпункту 1 пункту 3 розділу ІУ якого позитивні результати повірки засвідчують відбитком повірочного тавра ЗВТ/ записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів та/або оформлюють свідоцтво про повірку ЗВТ за формою згідно з додатком 2 до цього порядку. У разі якщо методика повірки містить вимоги щодо запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ, за результатами повірки такі ЗВТ пломбують. Відбиток повірочного тавра ставлять на пломбу або наносять повірочне тавро - етикетку згідно з додатком 3до цього Порядку (підпункт 14 пункту 3 розділу ІУ Порядку). Повірка лічильника газу, що перебував в експлуатації у ОСОБА_1 станом на час складання відповідачем акта про порушення, здійснена в листопаді 2013 року, тобто поза межами дії наведеного вище Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів. На час повірки спірного газового лічильника відповідно до наказу №18 Держспоживстандарту України від 03.02.2006 року діяли положення ДСТУ-2708:2006 Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення (втратили чинність 29.03.2017 року), відповідно до яких результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, має бути задокументовано відповідно до методики повірки. Позитивні результати повірки засобів вимірювальної техніки засвідчують відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів. Порядок засвідчення зазначають у методиці повірки засобу вимірювальної техніки конкретного типу. Якщо доступ до вимірювального механізму (органів регулювання) засобів вимірювальної техніки пломбують, відбиток повірочного тавра ставлять на пломбу. Відповідну вимогу щодо необхідності нанесення відбитка повірочного тавра на пломбу наводять у методиці повірки і (або) в експлуатаційних документах (підпункти 5.6.1, 5.6.2 пункту 5.6 ДСТУ). В свою чергу Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року №618 в редакції наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості №683 від 20.09.2013, який набрав чинності 25.10.2013 року, пломбування комерційного вузла обліку газу проводиться в його робочому стані з використанням пломб і захисних елементів, призначених для цих завдань: пломби, тавра, мітки, захисні стрічки промислового виготовлення та інше. Застосування захисних елементів самостійного виготовлення з використанням аркушів паперу, мотузок, ниток, тощо не дозволяється. Після пломбування складається та підписується акт, форма якого наведена в додатку 3, у якому вказуються місця пломбування та характерні ознаки пломб і захисних елементів. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження цілісності зазначених засобів пломбування (підпункт 12.11 пункту 12 Правил). За приписами підпункту 8 пункту 8 розділу Х Кодексу ГРМ після встановлення повіреного лічильника газу (або проведення повірки лічильника газу на місці його встановлення) оператор ГРМ здійснює опломбування повіреного лічильника газу, про що складає акт про опломбування, який має підписати споживач (власник або наймач об`єкта побутового споживача). Лише за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб) факт підробки пломби підтверджує пошкодження пломб, відповідальність за яке несе споживач (пункт 6 розділу Х Кодексу ГРМ). Такий акт про опломбування, як і документальне підтвердження засвідчення позитивних результатів повірки лічильника газу відбитком саме того повірочного тавра, яке передане відповідачем для проведення експертизи та зразок якого не відповідає відбитку пломбіру в мастичній пломбі, якою опломбований лічильний механізм побутового лічильника газу №10603, відповідачем суду не надані, тому його твердження про передачу на зберігання позивача як споживача пломби з наведеним повірочним тавром колегія суддів вважає недоведеним, а факт несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника газу- не підтвердженим. Відповідно до підпунктів 8, 11 та 12 пункту 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. Зважаючи на те, що акт про порушення, складений щодо позивача, задоволений комісією з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз» без врахування наведених вище норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а сам факт порушення не підтверджений належними, достовірними та достатніми доказами, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду як помилково ухвалене підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, а саме: про визнання протиправними та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Херсонгаз» від 26 червня 2020 року в частині задоволення акту про порушення №3911/1029 (004535), складеного 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 та складеного відповідачем щодо позивача розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на загальну суму 46 064грн 28 коп. Відповідно до положень частин першої та 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. При цьому судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено та він при поданні позову та апеляційної скарги був звільнений від сплати судового збору, судовий збір у розмірі 2 102 грн (840,80грн при поданні позову + 1 261,20грн при поданні апеляційної скарги) підлягає стягненню з відповідача на користь держави. На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 376 ЦПК України, суд постановив: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє Біла-Карп Валентина Анатоліївна, задовольнити. Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Херсонгаз» про захист прав споживачів задовольнити. Рішення комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Херсонгаз» від 26 червня 2020 року в частині задоволення акту про порушення №3911/1029 (004535), складеного 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 , та складений Акціонерним товариством «Херсонгаз» розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості щодо ОСОБА_1 визнати протиправними та скасувати. Стягнути з Акціонерного товариства «Херсонгаз», яке знаходиться в м.Херсоні, вул. Поповича, 3, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 03355353, на користь держави судовий збір у розмірі 2 102 грн (дві тисячі сто дві гривні). Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий Л. В. Пузанова Судді: І. В. Склярська Т. Г. Чорна Повний текст постанови складено 21 травня 2021 року Суддя Л. В. Пузанова