Постанова 4819 № 664/2832/19

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 травня 2021 року м.Херсон Номер справи: 664/2832/19 Номер провадження: 22-ц/819/1007/21 Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого (суддя-доповідач) Ігнатенко П.Я., суддів: Склярської І.В., Пузанової Л.В., за участю секретаря Литвиненка В.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Доготер Оксана Георгіївна на рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області у складі судді Яценка О.М. від 02 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Херсонгаз» про визнання дій незаконними,- В С Т А Н О В И В: У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним вище позовом, посилаючись на те, що 15.07.2019 року під час проведення перевірки контролер акціонерного товариства «Херсонгаз» (далі - АТ «Херсонгаз») вилучив прилад обліку споживання газу (лічильник) на повірку, про що 15.07.2019 року нею отримано протокол №20322 щодо направлення лічильника, пломби на експертизу. 05.08.2019 року позивачем отримано висновок експертного дослідження, відповідно до якого на лічильнику газу не відповідає еталонний відбиток тавра державного повірника. 13.09.2019 року ОСОБА_1 отримала акт про порушення № 20322 та попередження про сплату заборгованості у розмірі 107880,17 грн.; 23.09.2019 року - повідомлення про припинення газопостачання та розподілу газу у зв`язку із заборгованістю за використаний газ. 08.11.2019 року представником АТ «Херсонгаз» здійснено від`єднання газових мереж споживача підземною частиною газопроводу у зв`язку із наявністю боргу. В обґрунтування своїх доводів зазначила, що жодним чином не втручалася у роботу лічильника, експертиза була проведена із порушенням вимог законодавства за її відсутності, а борг нараховано незаконно. На підставі викладеного, після збільшення позовних вимог, просила визнати дії АТ «Херсонгаз» по проведенню експертизи лічильника та експертизи пломби незаконними, визнати незаконним та скасувати борг у розмірі 107880,17 грн., а також визнати дії АТ «Херсонгаз» щодо відключення газових мереж споживача ОСОБА_1 незаконними. Рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. В апеляційній скарзі адвокат Доготер Оксана Георгіївна, яка діє від імені ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначила, що у ОСОБА_1 за паспортом був лічильник №07168901, за актом №487А про зняття було вилучено лічильник ГАЛЛУС 2,5 номер U07168901, за актом проведення експертизи ЗВТ №286 від 17.07.2019 року лічильник має №007168907, за протоколом №20322 від 15.07.2020 року лічильник має номер U07168901, тобто всі ці документи свідчать про те, що це три абсолютно різні лічильники. Розрахунок боргу надано працівниками АТ «Херсонгаз» на трьох осіб, тоді як, в домоволодінні ОСОБА_1 зареєстровано двоє людей. Окрім того, експертне дослідження №35-ТР/Д від 05.08.2019 року було проведено із порушенням порядку, визначеного Кодексом ГРМ, вона давала згоду на проведення без її присутності експертизи лічильника, однак не тавра чи пломби, про проведення такої експертизи не була повідомлена. У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Херсонгаз» просить не брати до уваги доводи, викладені в ній та залишити рішення суду без змін. Вважає, що позивачка вводить суд в оману, оскільки 15.07.2019 року лічильник U07168901 зняли для проведення позапланової перевірки. При направленні лічильника на дослідження допущена помилка в номері та помилково вказано №007168907. Протоколом від 17.07.2019 року направлено ЗВТ та пломби на експертизу, однак помилково зазначено дату: 15.07.2020 року. Еталонні відбитки тавр були надані експерту своєчасно. Щодо зауважень апелянта до акта-розрахунку на відшкодування необлікованого (донарахованого) обсягу газу зазначив, що комісією з розгляду актів про порушення від 19.02.2021 року прийнято рішення про складення акту-розрахунку на відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму газу і його вартості з розрахунку на дві особи замість трьох. Отже сума збитків складає 104603,26 грн. Також відповідач зазначає, що позовні вимоги про визнання експертизи чи експертного дослідження незаконними є незрозумілими та не зазначено з яких саме підстав. Споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов. В ході апеляційного розгляду адвокат Доготер О.Г. та ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, просить її задовольнити. Звертає увагу суду на те, що є розбіжності в номерах лічильника, знятого для повірки та направленого для проведення експертизи. Повірочні тавра згідно супровідного листа направлені в НДЕКЦ 27.08.2019 року, тобто після проведення експертного дослідження 05.08.2019 року. Окрім того, експертиза лічильника проводилась в АТ «Херсонгаз» неповноважною комісією. Незрозуміло, яку саме пломбу з яким тавром направлено на експертизу в НДЕКЦ. Також вважає незаконним нарахування та пред`явлення позивачці претензії про сплату вартості донарахованого об`єму газу, оскільки відповідачем не доведено втручання в роботу лічильника. Просить скасувати борг та визнати дії по відключенню незаконними. Окрім того, первісно нараховано 107880,17 грн., а після повідомлення про те, що зареєстровані та проживають у будинку позивачки не троє, а двоє осіб, сума нарахування зменшилась незначно до 104603,26 грн. Відбулось незаконне відключення будинку позивачки від постачання газу. Представник АТ «Херсонгаз» апеляційну скаргу не визнала, просить її залишити без задоволення. Пояснила, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав належну оцінку доказам та відмовив у задоволенні позовних вимог. Окрім того, позивачем обрано неналежний спосіб захисту, звертає увагу суду на те, що не оспорюється рішення комісії, яким розглянуто акт про порушення і прийнято рішення про донарахування не облікованого об`єму газу за 12 місяців, хоча саме на підставі рішення комісії нараховано борг. Пояснила, що 15.07.2019 року у будинку позивачки за адресою: АДРЕСА_1 в присутності споживача було знято лічильник U07168901 для проведення позапланової перевірки та встановлено інший лічильник. Позивачка подала заяву про проведення експертизи без її присутності. Експертизою АТ «Херсонгаз» 17.07.2019 року зафіксовано фактичний стан лічильника, відсутність пошкоджень та направлено його до Херсонського НДЕКЦ МВС України для з`ясування відповідності відбитку державного повірника на пломбі, яка знаходиться на лічильному механізмі, еталонному відбитку. Експертним дослідженням НДЕКЦ МВС України від 05.08.2019 року встановлено, що відбиток пломбіру, проставлений на лічильному механізмі лічильника не відповідає еталонному відбитку тавра державного повірника, наданого в якості зразка. Присутність споживача при проведенні експертизи в експертній установі не передбачена законом. Пояснила, що згідно абз. 39 п.4 гл.1 р.1 Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильник газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузда обліку, в тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб. Згідно п.4 гл.6 розділу Х Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або в приміщенні якого вони встановлені. 13 вересня 2019 року акт про порушення разом з доданими документами розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз», протоколом №33 прийнято рішення здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за один рік до дати демонтажу лічильника 15.07.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період. Рішення комісії приймалось за участі позивачки. На підставі рішення комісії відповідачем складено акт-розрахунок вартості завданих збитків з урахуванням усіх газових приладів, сума склала 107004,23 грн. та супутні витрати, а разом 107880,17 грн. Акт-розрахунок разом з претензією та попередженням про припинення газопостачання надіслано рекомендованим поштовим відправленням позивачу. Відключення, тобто припинення розподілу природного газу здійснено в зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ і наявним боргом та є безумовним запобіжним заходом виникнення аварійних ситуацій, недопущення з боку споживачів випадків втручання в роботу ЗВТ і газорозподільчу систему. Просить залишити рішення суду без змін. Окрім того, звертає увагу суду на те, що на теперішній час не існує боргу в заявленій в позові сумі 107880,17 грн., оскільки 19 лютого 2021 року проведено повторне засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз», згідно якого вирішено акт про порушення задовольнити та у зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника здійснено шляхом прихованих заходів, згідно абз. 3 п.1 гл.3 розд.ХІ Кодексу ГРМ вирішено здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати демонтажу лічильника 15.07.2019 р. (з урахуванням 30% від граничного обсягу в неопалювальний період) на 2 зареєстровані особи. На цій підставі складено акт-розрахунок на суму 104603,16 грн. та за позивачкою числиться борг в зазначеній сумі. Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку , що факт порушення підтверджується висновком експертного дослідження від 05.08.2019 року, відсутні будь-які зауваження з боку споживача під час демонтажу лічильника, акти про порушення та попередження про сплату заборгованості отримані без будь-яких заяв, а тому позовні вимоги не обґрунтовані. З такими висновками не можна повністю погодитись. Сторонами не оспорюється, що відповідач АТ «Херсонгаз» надає позивачці послуги з розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . З матеріалів справи вбачається, що згідно акту про демонтаж вимірювальної техніки від 15.07.2019 року, лічильник Галлус № U07168901 за адресою: АДРЕСА_1 , розпломбовано, направлено на позачергову повірку (а.с. 55). Згідно наданого суду позивачем паспорту лічильника Галлус № 07168901 дата повірки лічильника 15.12.2017 року, відбиток повірочного тавра Н 17 РЧ (а.с.17). Згідно акту проведення експертизи ЗВТ та/або пломб №286 від 17.07.2019 року без присутності споживача ОСОБА_1 , яка подала заяву про проведення експертизи ЗВТ без її присутності, проведено зовнішній огляд лічильника №007168901. За результатами зовнішнього огляду встановлено, що пломба заводу виробника відсутня, цілісність скла лічильного механізму в нормі. Висновки комісії: направити на позачергову повірку (а.с. 57). Відповідно до протоколу №20322 про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу датований 17.07.2020 року (за поясненнями відповідача допущена помилка в році) направлено лічильник ГАЛЛУС №U007168901 для визначення відповідності тавра державного повірника згідно наданого еталону. Пакет в який поміщено демонтований лічильник та/або пломбу, опломбовано пломбою А2359353 (а.с.120). Згідно висновку експертного дослідження №35-ТР/Д від 05.08.2019 року Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, відбиток пломбіру, проставлений на лічильному механізмі побутового лічильника природного газу № U07168901, не відповідає еталонному відбитку тавра державного повірника Н 17 РЧ, який наданий в якості зразка (а.с. 7-15). За результатами експертного дослідження складено акт про порушення від 07.08.2019 року №20322, згідно якого за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, відбиток пломбіру, проставлений на лічильному механізмі не відповідає еталонному відбитку тавра державного повірника, що є порушенням п.п. 3 п.1 гл. 1 р. ХІ Кодексу ГРМ. Акт підписаний позивачкою без зауважень (а.с.58). За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Згідно пояснень сторін вказаний акт про порушення розглянутий 13.09.2019 року комісією АТ «Херсонгаз» та задоволений. На підставі рішення комісії позивачу нараховано вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на загальну суму 107880,17 грн. Рішення комісії, оформлене протоколом від 13.09.2019 року в матеріалах справи відсутнє. Згідно витягу з протоколу №35 засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Херсонгаз» від 19.02.2021 року, акт про порушення №20322 від 07.08.2019 року задоволено. У зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника здійснено шляхом прихованих заходів, згідно абз. 3 п.1 гл.3 розд.ХІ Кодексу ГРМ вирішено здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати демонтажу лічильника 15.07.2019 р. (з урахуванням 30% від граничного обсягу в неопалювальний період) на 2 зареєстровані особи (а.с.141). Таким чином, позивачкою заявлено позовні вимоги про визнання незаконним та скасування боргу в зв`язку з відсутністю правопорушення, разом з тим, акт про порушення підписаний нею без зауважень, рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 13.09.2019 року та рішення комісії в результаті повторного розгляду акту про порушення стосовно ОСОБА_1 , оформленого протоколом від 19.02.2021 року нею не оскаржуються, хоча саме на підставі рішення комісії проводиться акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості. Вимога про скасування рішення комісії є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин в даному випадку з газорозподільною організацією, встановлює обсяг і вартість недорахованого газу та створює загрозу припинення постачання послуги відповідного споживача. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 року № 910/17955/17. Отже, оспоривши нарахування боргу, позивачка не оспорила законність рішення комісії на підставі якого здійснено нарахування, хоча всі її доводи зводяться до незаконності акту про порушення, правова оцінка якому надана відповідно до порядку визначеному Кодексом ГРМ, рішенням комісії на підставі якого нараховано борг. Таким чином, позивачка просить визнати незаконним та скасувати борг в сумі 107880,17 грн., який вже не числиться за нею. При цьому посилається на відсутність правопорушення, безпідставність нарахування боргу, не оспорюючи рішення комісії, оформлене протоколом, саме яким вирішено здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати демонтажу лічильника. Факт порушення встановлений рішенням повноважного органу, в передбаченому законом порядку, яке не оспорено, не досліджувалось і не було предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості оцінювати законність та обґрунтованість дій відповідача по нарахуванню боргу в сумі 107880,17 грн. на підставі рішення комісії від 13.09.2019 року, яке не оспорюється і відсутнє в матеріалах справи. Таким чином, позовні вимоги задоволенню не підлягають. Зокрема, вимоги про визнання незаконними дій АТ «Херсонгаз» по проведенню експертизи лічильника та експертизи пломби незаконними зводяться до оспорення доказів, не є самостійним ефективним способом захисту та з огляду на наведене вище не призведуть до очікуваного позивачем результату. В зв`язку з чим вказані позовні вимоги та вимоги про визнання незаконним і скасування боргу задоволенню не підлягають з підстав зазначених вище. Позовна вимога про визнання дій АТ «Херсонгаз» незаконними щодо відключення від газових мереж, як похідна також не підлягає задоволенню. За таких обставин, є передчасним висновок суду першої інстанції про законність дій АТ «Херсонгаз» в межах заявлених позовних вимог. Висновки суду в оскарженому рішенні ґрунтуються на обставинах, які судом не перевірялись і не досліджувались. Враховуючи викладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині, з викладенням її в редакції цієї постанови. Керуючись ст..ст. 367,374, 376, 382 ЦПК України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Доготер Оксана Георгіївна, - задовольнити частково. Рішення Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2021 року у мотивувальній частині змінити, виклавши її в редакції цієї постанови. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення (постанови) шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції у цивільних справах - Верховного Суду. Дата складення повного судового рішення 28 травня 2021 року. Головуючий П.Я.Ігнатенко Судді: Л.В.Пузанова І.В.Склярська