Окрема думка Велика Палата ВС № 826/9606/17

ОКРЕМА ДУМКА судді Великої Палати Верховного Суду Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17 (провадження № 11-292апп20) за адміністративними позовами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Ради адвокатів Київської області, Ради адвокатів України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії. Короткий виклад історії справи У серпні 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовами, у яких просили: - скасувати рішення Ради адвокатів України від 13 червня 2016 року № 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності» в частині роз`яснень «Щодо складання присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності»; - визнати протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті присяги адвоката та щодо відмови у видачі позивачам свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю; - зобов`язати Раду адвокатів Київської області прийняти присягу адвоката та видати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 серпня 2017 року адміністративні справи за позовами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року позови задоволено. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Ради адвокатів Київської області щодо відмови у прийнятті у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката та щодо відмови у видачі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю, зобов`язання Ради адвокатів Київської області прийняти у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 присяги адвоката і видати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю - скасовано та прийнято у цій частині нову постанову. Адміністративні позови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправними дії Ради адвокатів Київської області щодо неприйняття рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю. Зобов`язано Раду адвокатів Київської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Рада адвокатів України подала касаційну скаргу, в якій просила постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2018 року скасувати, у задоволенні позову відмовити. Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи правову проблему щодо складання діючими прокурорами кваліфікаційного іспиту для отримання права займатися адвокатською діяльністю, проходження ними стажування, складання присяги та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю дійшла до висновку, що проходження процедур кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката є несумісними зі статусом прокурора. З такими висновками зазначеної постанови не погоджуюсь з огляду на таке. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. МОТИВИ ВИКЛАДЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

1. Щодо бажання позивачів отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю з метою реалізації її права на професію адвоката, що було предметом розгляду даної справи. 1.1. Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. 1.2. Згідно зі статтею 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. 1.3. Положеннями статті 23 Конституції України визначено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. 1.4. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (вимоги статті 24 Конституції України). 1.5. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. 1.6. Вважаю, що право на зайняття адвокатською діяльністю, яке особа реалізує шляхом проходження визначеної законом процедури, що завершується отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, є одним із передбачених і гарантованих прав осіб, які виявили бажання отримати доступ до відповідної професії.

2. Визначені законом заборони на отримання права на заняття адвокатською діяльністю 2.1. Відповідно до частини другої статті 6 Закону № 5076-VI не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення. 2.2. Крім того, частиною першою статті 7 Закону № 5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. 2.3. Згідно вимог частини другої статті 7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. 2.4. Тобто, станом на момент виникнення спірних правовідносин в даній справі Закон № 5076-VI чітко визначав коло осіб, які не можуть бути адвокатом, а також передбачив для діючого адвоката процедуру усунення обставин несумісності у його діяльності. 2.5. Вважаю, що під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не було встановлено, що позивачі належать до осіб, визначених частиною другою статті 6 Закону № 5076-VI та не можуть мати право на доступ до професії адвоката в розумінні указаного Закону.

3. Відмінність процедури реалізації права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) від безпосереднього здійснення адвокатської діяльності 3.1. Закон № 5076-VI передбачає певні етапи отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії адвоката), зокрема: 1) кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання (стаття 9); 2) стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 10); 3) прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю присяги адвоката України (стаття 11); 4) видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. 3.2. Згідно положень пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. 3.3. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. 3.4. Так, адвокатська діяльність передбачає здійснення особою активних дій (надання допомоги, складання документів, захист, представництво), які характеризуються вчиненням адвокатом передбачених законом видів діяльності в інтересах клієнта, на відміну від процедури отримання свідоцтва, яка здійснюється особою в своїх інтересах з метою реалізації права на доступ до професії. 3.5. Після завершення процедури отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особа отримує право почати здійснювати адвокатську діяльність. 3.6. Для цього така особа повинна здійснити ряд організаційних дій: обрати форму здійснення адвокатської діяльності (статті 13-15 Закону № 5076-VI); визначити робоче місце адвоката (абзац 2 частини другої статті 17 Закону № 5076-VI); вчинити інші організаційні дії для початку своєї роботи; та безпосередньо розпочати відповідну адвокатську діяльність. 3.7. При цьому, особа, яка реалізувала право на професію адвоката (отримала свідоцтво) не зобов`язана одразу розпочинати адвокатську діяльність, оскільки Закон № 5076-VI встановлює для такої особи можливість альтернативної поведінки: розпочати адвокатську діяльність або зупинити право на заняття адвокатською діяльністю (статті 31Закону № 5076-VI). 3.8. Аналіз положень статті 31 Закону № 5076-VI дає підстави для висновку про те, що адвокат може зупинити саме «право» здійснювати адвокатську діяльність, що вкотре підкреслює розмежування понять «право на здійснення адвокатської діяльності» (отримання свідоцтва) та безпосереднє здійснення адвокатської діяльності. 3.9. Вважаю, що у зв`язку із зазначеним, реалізація права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) та здійснення адвокатської діяльності за своїми системними ознаками та правовою природою є відмінними поняттями. 3.10. Після отримання права на здійснення адвокатської діяльності (відповідного свідоцтва) особа може протягом трьох днів зупинити таке право, не розпочавши здійснювати саму адвокатську діяльність.

4. Щодо можливості одночасного перебування особи під присягою прокурора та під присягою адвоката 4.1. Рада адвокатів приймає рішення про видачу свідоцтва після стажування, а саме свідоцтво видає після складання особою присяги. 4.2. За своїм змістом присяга прокурора та присяга адвоката не суперечать одна одній. 4.3. Присяга є церемоніальною процедурою, що визначає доступ до професії, а також взяття на себе особою, яка приймає присягу, зобов`язань щодо належного виконання в майбутньому обов`язків за цією професією. 4.4. Оскільки після отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю діючий прокурор повинен обрати вид своєї діяльності та подати заяву про зупинення адвокатської діяльності, то й дія присяги адвоката на цей час для нього зупиняється. Такий висновок логічно випливає, наприклад, зі змісту законодавства щодо обов`язку адвокатів на час здійснення повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів (далі - ВККС) (абзац другий частини третьої статті 94 Закону №1402-VIII) та на час здійснення повноважень члена Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) (частина дев`ята статті 6 Закону України «Про Вищу раду правосуддя») зупинити адвокатську діяльність. 4.5. Наступним прикладом є те, що законом № 1402-VIII передбачена можливість набуття адвокатом статусу судді апеляційного (стаття 28), вищого спеціалізованого (стаття 33) судів та Верховного Суду (стаття 38). Ставши суддею, адвокат зупиняє свою діяльність, отже дія присяги адвоката на час перебування на посаді судді зупиняється разом з діяльністю. 4.6. Вважаю, що складання присяги адвоката, у даному випадку позивачами, не свідчило б про початок здійснення адвокатської діяльності, оскільки присяга складається для майбутнього здійснення адвокатської діяльності і не дозволяє дійти висновку про одночасне перебування осіб під двома присягами: прокурора та адвоката.

5. Щодо конфлікту інтересів у розумінні антикорупційного законодавства та несумісності статусу прокурора 5.1. Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшли висновку про те, що намір осіб пройти процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримання свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посадах прокурорів, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. 5.2. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є робота осіб на посадах, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». 5.3. Суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури. 5.4. Визначення терміну «адвокатська діяльність» наведено у Законі № 5076-VI та у пункті 3.2 цієї окремої думки. 5.5. З системного аналізу наведених положень вбачається, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. 5.6. Жодний нормативний акт не обмежує прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 5.7. Обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката (склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю) та розпочала здійснювати таку адвокатську діяльність, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, а саме шляхом подання особою, яка набула права на заняття адвокатською діяльністю, у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. 5.8. У рішеннях Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року за № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року за № 3419/0/15-19 висловлено позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність. 5.9. Таким чином, враховуючи вищевикладене, вважаю, що чинне законодавство не обмежує особу, яка набула статусу прокурора, за умови дотримання нею усіх визначених Законом № 5076-VI вимог, отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 5.10. Законодавчі обмеження стосуються виключно можливості здійснення прокурором безпосередньо адвокатської діяльності. 5.11. Проаналізувавши доктринальні висновки, вважаю, що дотримання балансу між правом прокурора на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і вимогами щодо його нейтральності і безсторонності при здійсненні його посадових обов`язків лежить в межах індивідуальної відповідальності прокурора.

6. ВИСНОВОК 6.1. Чинним законодавством не визначено будь-яких обмежень для діючих прокурорів отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 6.2. Право на доступ до професії адвоката, а саме на складання іспиту, стажування, складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивачі мали. 6.3. Таким чином, Рада адвокатів регіону повинна була видати позивачам свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а позивачі - виконати вимогу частини другої статті 7 Закону № 5076-VI: у триденний строк подати до Ради адвокатів заяву про зупинення адвокатської діяльності. Суддя С. П. Штелик