Окрема думка Велика Палата ВС № 822/1309/17

ОКРЕМА ДУМКА судді Великої Палати Верховного Суду Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17 (провадження № 11-290апп20) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині пунктів (абзаців) 2, 3 та зобов`язання вчинити певні дії Короткий виклад історії справи У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, у якому з урахуванням уточнень просила: - визнати протиправними та скасувати в частині пунктів (абзаців) 2 та 3 резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17; - визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17; - зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю; - стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що з 14 лютого 2012 року вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10 лютого 2017 року не здійснює повноважень судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку повноважень. У липні 2016 року нею до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Однакпісля успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування відповідачем прийняті рішення, якими ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані нею рішення є протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тернопільський окружний адміністративний суд постановою від 18 липня 2017 року відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову. Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від28 листопада 2017 року скасував постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 рокута ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково. Визнав протиправними та скасував: - абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) - абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 у частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону № 5076-VIпротягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»; - рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8.2/17 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Зобов`язав Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив. Не погодившись із таким судовим рішенням,Рада адвокатів Хмельницької областізвернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постановуЛьвівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити в силі. Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду Велика Палата Верховного Суду, аналізуючи правову проблему щодо складання діючими суддями кваліфікаційного екзамену для отримання права займатися адвокатською діяльністю, проходження ними стажування та отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю дійшла до висновку, що зазначені дії суперечать завданню правосуддя та є несумісними з діяльністю судді. З такими висновками зазначеної постанови не погоджуюсь з огляду на таке. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. МОТИВИ ВИКЛАДЕННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

1. Щодо бажання позивачки отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю з метою реалізації її права на професію адвоката, що було предметом розгляду даної справи. 1.1. Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. 1.2. Згідно зі статтею 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. 1.3. Положеннями статті 23 Конституції України визначено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов`язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. 1.4. Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (вимоги статті 24 Конституції України). 1.5. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. 1.6. Вважаю, що право на зайняття адвокатською діяльністю, яке особа реалізує шляхом проходження визначеної законом процедури, що завершується отриманням свідоцтва право на зайняття адвокатською діяльністю, є одним із передбачених і гарантованих прав осіб, які виявили бажання отримати доступ до відповідної професії.

2. Визначені законом заборони на отримання права на заняття адвокатською діяльністю 2.1. Відповідно до частини другої статті 6 Закону № 5076-VI не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення. 2.2. Крім того, частиною першою статті 7 Закону № 5076-VI визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. 2.3. Згідно вимог частини другої статті 7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. 2.4. Тобто, станом на момент виникнення спірних правовідносин в даній справі Закон № 5076-VI чітко визначав коло осіб, які не можуть бути адвокатом, а також передбачив для діючого адвоката процедуру усунення обставин несумісності у його діяльності. 2.5. Вважаю, що під час розгляду справи судами попередніх інстанцій не було встановлено, що ОСОБА_1 належить до осіб, визначених частиною другою статті 6 Закону № 5076-VI та не може бути адвокатом в розумінні указаного Закону.

3. Відмінність процедури реалізації права на зайняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) від безпосереднього здійснення адвокатської діяльності 3.1. Закон № 5076-VI передбачає певні етапи отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії адвоката), зокрема: 1) кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання (стаття 9); 2) стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 10); 3) прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю присяги адвоката України (стаття 11); 4) видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. 3.2. Згідно положень пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. 3.3. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. 3.4. Так, адвокатська діяльність передбачає здійснення особою активних дій (надання допомоги, складання документів, захист, представництво), які характеризуються вчиненням адвокатом передбачених законом видів діяльності в інтересах клієнта, на відміну від процедури отримання свідоцтва, яка здійснюється особою в своїх інтересах з метою реалізації права на доступ до професії. 3.5. Після завершення процедури отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю особа отримує право почати здійснювати адвокатську діяльність. 3.6. Для цього така особа повинна здійснити ряд організаційних дій: обрати форму здійснення адвокатської діяльності (статті 13-15 Закону № 5076-VI); визначити робоче місце адвоката (абзац 2 частини другої статті 17 Закону № 5076-VI); вчинити інші організаційні дії для початку своєї роботи; та безпосередньо розпочати відповідну адвокатську діяльність. 3.7. При цьому, особа, яка реалізувала право на професію адвоката (отримала свідоцтво) не зобов`язана одразу розпочинати адвокатську діяльність, оскільки Закон № 5076-VI встановлює для такої особи можливість альтернативної поведінки: розпочати адвокатську діяльність або зупинити право на заняття адвокатською діяльністю (статті 31 Закону № 5076-VI). 3.8. Аналіз положень статті 31 Закону № 5076-VI дає підстави для висновку про те, що адвокат може зупинити саме «право» здійснювати адвокатську діяльність, що вкотре підкреслює розмежування понять «право на здійснення адвокатської діяльності» (отримання свідоцтва) та безпосереднє здійснення адвокатської діяльності. 3.9. Вважаю, що у зв`язку із зазначеним, реалізація права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) та здійснення адвокатської діяльності за своїми системними ознаками та правовою природою є відмінними поняттями. 3.10. Після отримання права на здійснення адвокатської діяльності (відповідного свідоцтва) особа може протягом трьох днів зупинити таке право, не розпочавши здійснювати саму адвокатську діяльність.

4. Щодо можливості одночасного перебування особи під присягою судді та під присягою адвоката 4.1. Рада адвокатів приймає рішення про видачу свідоцтва після стажування, а саме свідоцтво видає після складання особою присяги. 4.2.За своїм змістом присяга судді та присяга адвоката не суперечать загальним принципам правосуддя та одна одній. 4.3. Присяга є церемоніальною процедурою, що визначає доступ до професії, а також взяття на себе особою, яка приймає присягу, зобов`язань щодо належного виконання в майбутньому обов`язків за цією професією. 4.4. Оскільки після отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю суддя повинен обрати вид своєї діяльності та подати заяву про зупинення адвокатської діяльності, то й дія присяги адвоката на цей час зупиняється. Такий висновок логічно випливає зі змісту законодавства щодо обов`язку адвокатів на час здійснення повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів (далі - ВККС) (абзац другий частини третьої статті 94 Закону №1402-VIII) та на час здійснення члена Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) (частина дев`ята статті 6 Закону України «Про Вищу раду правосуддя») зупинити адвокатську діяльність. 4.5. Законом № 1402-VIII передбачена можливість набуття адвокатом статусу судді апеляційного (стаття 28), вищого спеціалізованого (стаття 33) судів та Верховного Суду (стаття 38). Ставши суддею, адвокат зупиняє свою діяльність, отже дія присяги адвоката на час перебування на посаді судді зупиняється разом з діяльністю. 4.6. Вважаю, що складання присяги адвоката, у даному випадку позивачкою, не свідчило б про початок здійснення адвокатської діяльності, оскільки присяга складається для майбутнього здійснення адвокатської діяльності і не дозволяє дійти висновку про одночасне перебування особи під двома присягами: судді та адвоката.

5. Щодо конфлікту інтересів у розумінні антикорупційного законодавства та несумісності статусу судді 5.1. Більшість суддів Великої Палати Верховного суду дійшли висновку про те, що 1) «бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства» (пункт 75 постанови); 2) «процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність, є несумісними зі статусом судді» (пункт 77 постанови). 5.2. Разом з тим, оскаржені в даній справі рішення Ради адвокатів Хмельницької області мотивовані тим, що перебування ОСОБА_1 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, що унеможливлює набуття останньою статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю, а умови усунення обставин несумісності визначених статтею 7 Закону № 5076-VI нею не виконані. 5.3. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». 5.4. Суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є, зокрема, професійні судді. 5.5. Визначення терміну «адвокатська діяльність» наведено у Законі № 5076-VI та у пункті 3.2 цієї окремої думки. 5.6. З системного аналізу наведених положень вбачається, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. 5.7. Жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 5.8. Обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката (склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю) та розпочала здійснювати таку адвокатську діяльність, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. 5.9. У рішеннях Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року за № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року за № 3419/0/15-19 висловлено позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». 5.10. Таким чином, враховуючи вищевикладене, переконана, що чинне законодавство не обмежує особу, яка набула статусу судді, за умови дотримання нею усіх визначених Законом № 5076-VI вимог, отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 5.11. Законодавчі обмеження стосуються виключно можливості здійснення суддею безпосередньо адвокатської діяльності. 5.12. Проаналізувавши доктринальні висновки, вважаю, що дотримання балансу між правом судді на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і вимогами щодо його нейтральності і безсторонності при здійсненні правосуддя лежить в межах індивідуальної відповідальності судді.

6. ВИСНОВОК 6.1. Чинним законодавством не визначено будь-яких обмежень для діючих суддів отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. 6.2. Право на доступ до професії адвоката, а саме на складання іспиту, стажування, складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивачка мала. 6.3. Таким чином, Рада адвокатів регіону мала видати судді ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а суддя - виконати вимогу частини другої статті 7 Закону № 5076-VI: у триденний строк подати до Ради адвокатів заяву про зупинення адвокатської діяльності. 6.4. Виходячи з викладеного, вважаю, що рішення суду апеляційної інстанції є законним і обґрунтованим, а тому мало бути залишене без змін. Суддя С. П. Штелик