Ухвала Велика Палата ВС № 822/1309/17

У Х В А Л А 16 вересня 2020 року м. Київ Справа № 822/1309/17 Провадження № 11-290апп20 Велика Палата Верховного Суду у складі: судді-доповідача Анцупової Т. О., суддів Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г., перевіривши наявність підстав для прийняття Великою Палатою Верховного Суду справи № 822/1309/17 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії, за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, УСТАНОВИЛА: У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, в якому просила: - визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17; - визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17; - зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю; - стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 травня 2017 року в порядку статті 22 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) зазначену справу передано на розгляд до Тернопільського окружного адміністративного суду. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року у задоволенні позову відмовлено. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано, позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано: - абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; - абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»; - рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8.2/17 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Зобов`язано Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просив постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року скасувати, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити без змін. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення апеляційної інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Відповідач зауважує, що чинним законодавством не передбачено, що суддя може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Крім того, відповідач не міг прийняти присягу у позивача, оскільки це б автоматично утворювало конфлікт інтересів у позивача у розумінні антикорупційного законодавства України. Ухвалою від 18 січня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження у цій справі, а ухвалою від 04 вересня 2020 року передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України, мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі). У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим; б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад; в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування; г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період стосовно їхньої підприємницької діяльності; ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій); д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту; е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів; є) члени Центральної виборчої комісії; ж) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим. Згідно зі статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Частиною першою статті 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 14 лютого 2012 року працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачем були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. 09 вересня 2016 року позивачем складено кваліфікаційний іспит та 19 вересня 2016 року отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_1 . Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходила в період з 11 листопада 2016 року до 10 травня 2017 року. 10 травня 2017 року Радою адвокатів Хмельницької області прийнято рішення № 7- 2.1/17, у якому вирішено: - за результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею присяги адвоката України; - складання Козачок І. С. присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність. Зазначено, що це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України. У подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17 скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а також вирішено знищити виготовлене на ім`я ОСОБА_1 на підставі рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ХМ № 000073 (дата видачі 12 червня 2017 року) та посвідчення адвоката України № 000073 (дата видачі 12 червня 2017 року). Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Набуття статусу адвоката здійснюється одразу після складання присяги адвоката України та одночасно із отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Оскільки відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність, то момент набуття статусу адвоката є і моментом початку здійснення адвокатської діяльності. Суд першої інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що перебування ОСОБА_1 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Подання до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що чинне законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Крім того, апеляційний суд врахував рішення Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, в яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Під час розгляду зазначеної справи в Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду, враховуючи відсутність судової практики Верховного Суду щодо застосування статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суддею-доповідачем було направлено лист до Науково-консультативної ради при Верховному Суді та запропоновано надати відповіді на такі питання:

1. Яким чином слід розуміти словесну конструкцію «діяльність адвоката» використану в частині першій статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»?

2. З якого моменту у особи виникають обставини несумісності з діяльністю адвоката: з моменту прийняття рішення радою адвокатів регіону про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; з моменту складення присяги адвоката та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; з моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності (початку надання правничої допомоги іншим особам)?

3. Чи може складати присягу адвоката особа, яка пов`язана дією іншої присяги (державного службовця, судді, прокурора тощо)? Аналізуючи надані висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що у цій справі наявні декілька аспектів виключної правової проблеми, які потребують вирішення Великою Палатою Верховного Суду. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду мотивувала своє рішення тим, що передача справи № 822/1309/17 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики у правовідносинах щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» здійснює роботу, яка є несумісною з діяльністю адвоката. Виключна правова проблема полягає, зокрема, у необхідності встановлення наявності або відсутності в статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення вимог щодо несумісництва. Крім того, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що за своєю правовою природою виключна правова проблема у цій справі стосується таких фундаментальних (конституційних, конвенційних) прав та свобод як право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та конституційне право на працю в аспекті доступу до професії. За усталеною практикою розгляду Великою Палатою Верховного Суду питань стосовно прийнятності справ на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України наявність у справі виключної правової проблеми має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного критеріїв. Кількісний критерій ілюструє той факт, що правова проблема наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. Якісний критерій ілюструє, що на користь виключності правової проблеми можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовної практики та забезпечення розвитку права. Велика Палата Верховного Суду вважає мотиви, наведені в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 04 вересня 2020 року про передачу справи на її розгляд, обґрунтованими. Перевіривши матеріали справи та наведені в касаційній скарзі доводи, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність правових підстав для прийняття цієї справи до розгляду. Щодо заявленого у відзиві на касаційну скаргуклопотання позивачки про розгляд справи за її участю слід зазначити таке. Згідно зі статтею 344 КАС України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 341 цього Кодексу. Відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. За правилами частини шостої статті 262 КАС України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, а також якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Отже, питання щодо виклику учасників справи для надання пояснень у справі вирішується касаційним судом з урахуванням необхідності заслуховування таких пояснень. З огляду на доводи касаційної скарги, зміст оскаржуваних судових рішень, характер спірних правовідносин у цій справі, суд не вбачає необхідності заслуховування в судовому засіданні пояснень сторін у зазначеній справі у ході її касаційного перегляду, у зв`язку з чим підстави для касаційного розгляду справи за участю учасників справи відсутні. За таких обставин Велика Палата Верховного Суду вважає за можливе призначити цю справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними в ній матеріалами без виклику учасників справи. Водночас суд вважає за необхідне поінформувати учасників справи щодо вчинення процесуальних дій стосовно розгляду їх справи в порядку письмового провадження шляхом надіслання копій цієї ухвали. Ураховуючи викладене та керуючись статтями 248, 345 і 346 КАС України, Велика Палата Верховного Суду УХВАЛИЛА:

1. Прийняти до розгляду справу № 822/1309/17 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії.

2. Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за її участю.

3. Призначити справу № 822/1309/17 до касаційного розгляду в порядку письмового провадження без виклику її учасників на 21 жовтня 2020 року в приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.

4. Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали до відома. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач Т. О. Анцупова Судді: Н. О. Антонюк Л. М. Лобойко С. В. Бакуліна Н. П. Лященко В. В. Британчук О. Б. Прокопенко Ю. Л. Власов В. В. Пророк М. І. Гриців Л. І. Рогач Д. А. Гудима О. М. Ситнік Ж. М. Єленіна О. С. Ткачук О. С. Золотніков В. Ю. Уркевич В. С. Князєв О. Г. Яновська