Постанова 4807 № 333/7121/18

Дата документу 14.04.2021 Справа № 333/7121/18 Запорізький Апеляційний суд ЄУН 333/7121/18Головуючий у 1-й інстанції Холод Р.С. Повний текст рішення складено 19.12.2019 року. Пр. № 22-ц/807/17/21Суддя-доповідач Гончар М.С. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 квітня 2021 року м. Запоріжжя Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С. суддів Кухаря С.В., Маловічко С.В., за участі секретаря Семенчук О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» (надалі Банк) про захист прав споживача банківських послуг, визнання окремих умов договору про відкриття карткового рахунку такими, що порушують права споживача та визнання цих умов недійсними ВСТАНОВИВ: У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 1-17), в якому із урахуванням уточнених позовних вимог (т.с. 1 а.с. 40-41), просив: - визнати умови, викладені у п. 1.1.5, 1.1.21, 2.2, 2.4, 3.4, 7.1.1, 7.1.2, 10.1.1, 10.1.2 договору про відкриття карткового рахунку №8001718629 від 29.01.2015 року несправедливими та такими, що порушують права споживача; - визнати недійсними умови, викладені у п. 1.1.5, 1.1.21, 2.2, 2.4, 3.4, 7.1.1, 7.1.2, 10.1.1, 10.1.2 договору про відкриття карткового рахунку №8001718629 від 29.01.2015 року з дати укладання зазначеного договору; - судові витрати стягнути з відповідача. В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 26.01.2015 року між ним та Банком укладений договір строкового банківського вкладу зі сплатою процентів щомісяця під назвою «Прибутковий+» № НОМЕР_1 (депозитний договір), позивачем на виконання зазначеного договору були внесені кошти у розмірі 500 грн. 29.01.2015 року Банком було запропоновано йому оформити додаткову угоду №1 до вказаного договору депозиту. Це було обґрунтовано тим, що платіжну картку задля отримання відсотків по вкладу та можливості його повернення після спливу строку, згідно п.2.3 договору депозиту, буде оформлено відповідно до договору про відкриття карткового рахунку №8001718629 від 29.01.2015 року. Після підписання ним додаткової угоди №1 Банком йому було видано дебетову картку «МasterCard» НОМЕР_2 , на зворотному боці якої зазначене маркування абревіатурою «Debit», тобто дебетова. Одночасно з укладанням договору рахунку відповідно до заяви від 29.01.2015 року позивача було ознайомлено з умовами Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Заяв про відкриття карткового рахунку № НОМЕР_3 від 29.01.2015 року, у тому числі, таких які б містили у своєму тексті погодження про можливе у майбутньому замовлення чи отримання будь-яких кредитних послуг чи кредитних коштів для отримання кредиту та/або овердрафту, він не підписував. 02.02.2015 року він звернувся до Банку із заявою про закриття карткового рахунку №8001718629, і після зазначеної дати будь-яких письмових документів з Банку не отримував. У січні 2018 року йому стало відомо, що Банк звернувся до суду із позовом про стягнення заборгованості, яка нібито виникла вже після звернення позивача із заявою про закриття рахунку, тобто з 03.02.2015 року. Вважає, що Банком порушені його права, як споживача, а пункти договору про відкриття карткового рахунку є несправедливими, враховуюче таке.

1. Відповідач до умов договору про відкриття карткового рахунку включив пункт 2.2, у якому зазначив, що операції за картковим рахунком проводяться банком за дебетово-кредитною платіжною схемою. У пункті 1.1.6 договору про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року вказано визначення терміну «дебетово-кредитна платіжна схема» це умови, згідно з якими здійснюються операції з використанням картки і які полягають у тому, що відповідні операції здійснюються у межах залишку коштів на картковому рахунку, а у разі їх відсутності або недостатності для проведення операції за рахунок кредиту та\або овердрафту. Таким чином, зі змісту пунктів 1.1.6 та 2.2 договору про відкриття карткового рахунку банк, включивши зазначені пункти у цей договір, діяв відповідно до норми ч.2 ст. 628 ЦК України, якою зазначено, що договір, в якому містяться елементи різних договорів це змішаний договір. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. На думку позивача, умовами, зазначеними у п.1.1.6 та п.2.2, банк, навмисно приховавши необхідну інформацію від позивача, передбачив можливість кредитування рахунку споживача за рахунок надання кредиту та\або овердрафту, без зазначення його обов`язкових умов (розміру у грошовому вимірі, сукупної вартості, дати можливого отримання), оскільки згідно п.1.1.21 договору рахунку визначено, що овердафт це короткочасний кредит, що надається банком клієнту у разі, якщо сума операції за картковим рахунком перевищує розмір витратної суми. Банк, укладаючи із ним договір про відкриття карткового рахунку не виконав обов`язки, передбачені «Правилами надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту» та навмисно, шляхом введення позивача в оману, ухилився від проведення з ним переддоговірної роботи згідно вимог ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» (далі Закон № 3682-XII) та Постанови НБУ №168, приховавши від позивача повну та об`єктивну інформацію щодо: кінцевої сукупної вартості кредиту та/або овердрафту; переваг та недоліків запропонованих схем кредитування; реальної відсоткової ставки та кінцевої загальної суми кредиту та/або овердрафту. Враховуючи, що вимоги ст. 11 Закону № 3682-XII не були виконані Банком при укладанні договору про відкриття карткового рахунку, який відповідно до змісту п. 1.1.6. містить елементи кредитного договору, то включення ним також п.2.2 до договору рахунку зумовлює порушення в свою чергу п.10 ч.3 ст.18 Закону № 3682-XII, якою зазначено, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Несправедливими є, зокрема, умови договору про установлення обов`язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору та надання відповідної підстави для подальшого визнання недійсними п 1.1.6 та п.2.2, оскільки фактично реальної можливості ознайомитися з цими умовами надання кредиту та\або овердрафту визначеними вище позивач перед укладенням договору не мав можливості у зв`язку з їх відсутністю у тексті договору та ненадання їх йому у письмовому вигляді у інший спосіб, то покладання на нього будь-яких кредитних обов`язків за рахунок передбачення можливості надання кредиту та\або овердрафту є несправедливими умовами договору.

2. Відповідач до договору про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року включив пункт 1.1.5, яким визначається нечітке та незрозуміле положення, а саме: визначення терміну «витратна сума» гранична сума коштів, що доступна для здійснення операцій із застосуванням карток. Розмір витратної суми визначається як сума залишку коштів на картковому рахунку та розміру ліміту (у разі якщо ліміт буде встановлено окремим договором між сторонами) за винятком коштів на картковому рахунку у розмірі накопичувальної суми «мої заощадження» та коштів «заблокованих» (але не списаних) з метою подальшого виконання зобов`язань за операціями здійсненими з використанням картки. Навмисне використання Банком у договорі рахунку терміну «заблоковані кошти» та включення його у п 1.1.5 тексту договору без визначення чіткого, зрозумілого та недвозначного змісту робить неможливим ознайомлення позивача зі змістом та складовою частиною вже наступного терміну, у якому він використовується, а саме: «витратна сума», оскільки «заблоковані кошти» є складовою терміну «витратна сума», який використовується у подальшому при виконанні договору про відкриття карткового рахунку на будь-якій стадії задля покладання на позивача обов`язків, у тому числі, у вигляді так званого «виникнення овердрафту». Проте, незважаючи на це термін «заблоковані кошти», включений відповідачем у п.1.1.5 договору про відкриття карткового рахунку, задля подальшого тлумачення на власну користь терміну «витратна сума». Зазначене включення відповідачем умов п.1.1.5 договору про відкриття карткового рахунку, які містять нечіткі та незрозумілі положення є безперечним порушенням п.10 ч.3 ст.18 Закону № 3682-XII, а саме: встановлення обов`язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору, а також порушенням п.1 ст.19 Закону № 3682-XII, у якій зазначається про заборону нечесної підприємницької практики.

3. Договір про відкриття карткового рахунку містить пункти: п.1.1.21 овердрафт короткостроковий кредит, що надається банком клієнту, у разі якщо сума операції за картковим рахунком перевищує розмір витратної суми, розмір овердрафту складає різницю між сумою відповідної операції за картковим рахунком та розміром витратної суми та п.2.4, яким зазначено, що за користування овердрафтом клієнт зобов`язаний щомісячно сплачувати банку проценти нараховані банком за процентною ставкою, визначеною умовами та тарифами обслуговування карткового рахунку. Включення банком у договір про відкриття карткового рахунку п.1.1.21 та п.2.4 зумовлює порушення права позивача, передбачене п.6 ч.1 ст.15 Закону № 3682-XII, а саме: права на інформацію про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції, якою саме є послуга з надання овердрафту. Тому, покладення на споживача обов`язку щодо сплати за послугу з надання овердрафту, зазначеними умовами договору про відкриття карткового рахунку п.1.1.21 та п.2.4, розмір та/або формулу розрахунку, якої та її складову не визначено є несправедливою умовою, оскільки не визначивши ціну послуги (розмір овердрафту) належним чином, тобто у чіткий та зрозумілий спосіб, банк наділив себе правом вимагати від позивача будь-яку суму під виглядом овердрафта та відсотків за нібито його використання, наділивши себе виключним правом тлумачення цих (п.1.1.21 та п.2.4 ) умов договору про відкриття карткового рахунку на власний розсуд, що безперечно є діями, що вводять в оману, бо під час пропонування послуги споживачу не надана у повному обсязі інформація необхідна для здійснення свідомого вибору та ціна послуги встановлена у нечіткий, незрозумілий або двозначний спосіб. Оскільки із змісту зазначеного пункту встановити розмір овердрафту (ціну послуги) на момент укладення договору рахунку неможливо, бо він (розмір овердрафту у грошовому вимірі) ніде не зазначений та нічим не обмежений, а визначення розміру витратної суми (п.1.15 договору рахунку) містить нечітке та двозначне положення, то це в свою чергу призводить також до логічного визнання пунктів 1.1.5 ,1.1.21, 2.4 договору рахунку несправедливими на підставі п.13 ч.3 ст. 18 Закону № 3682-XII, яким зазначено, що несправедливими є, зокрема, умови договору про визначення ціни товару на момент його поставки споживачеві або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору.

4. Пунктом 2.4 договору про відкриття карткового рахунку визначено, що за користування овердрафтом клієнт зобов`язаний щомісячно сплачувати банку проценти, нараховані банком за процентною ставкою, визначеною Умовами та тарифами обслуговування карткового рахунка. Водночас, п. 14.9 ст.14 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі Закон №5284-VI) зобов`язує банк під час видачі електронного платіжного засобу надати користувачеві примірник договору, правил користування електронним платіжним засобом та тарифів банку на обслуговування електронного платіжного засобу. Національний банк України має право встановлювати обов`язкові умови договору. У п. 4 ст.11 Закону № 3682-XII зазначено, що договір про надання споживчого кредиту у випадку спірного договору та /або овердрафту укладається у письмовій формі, один з оригіналів якого передається споживачеві. Обов`язок доведення того, що один з оригіналів договору був переданий споживачеві, покладається на кредитодавця. Отже, зі змісту вимог п.14.9 ст.14 Закону №5284-VI та п.4 ст.11 Закону №3682-XII зазначені умови та тарифи повинні бути як невід`ємна частина договору (бо саме так вони визначені у п.11.2 та п.13.8 договору про відкриття карткового рахунку), відповідно до вимог ч.4 ст.203 ЦК України мають бути обов`язково підписані сторонами та передані банком клієнту, а обов`язок доведення, що це передання відбулося покладається на банк. Проте, зазначений обов`язок банк не виконав, не передавши умови та тарифи до договору рахунку, що підтверджується відсутністю умов та тарифів у екземплярі договору рахунку банку, так само як і позивача, та відсутністю доказів про письмове підтвердження позивача про отримання зазначених умов та тарифів. Не передання споживачеві обов`язкової інформації, якими безперечно є умови та тарифи за якими здійснюється обслуговування карткового рахунку, у тому числі, з надання кредиту та/або овердрафту є істотним порушенням, яке обмежує споживача в реалізації своїх прав, зокрема права на відкликання згоди на укладання договору (ч.1 п.6 ст.11 Закону №3682-XII ). Тобто, включення банком до договору про відкриття карткового рахунку п.10.1.1 та 10.1.2, які своїм змістом підтверджують їх несправедливість, тому що згідно п.п. 12,13, ч.3 ст.18 Закону № 3682-XII визначено, що надання продавцю виконавцю виключного права щодо тлумачення договору та встановлення ціни на момент виконання послуги (у даному випадку змісту умов та тарифів) є несправедливими умовами. Таким чином, на думку позивача, зазначені дії Банку, які дають йому можливість тлумачити на власний розсуд та власну користь умови договору про відкриття карткового рахунку, які не були підписані та передані позивачу на підставі того, що до договору включено п.10.1.1 та 10.1.2 про ознайомлення з ними, містять у собі усі ознаки дій з використання нечесної підприємницької практики, яка заборонена згідно ч.1 ст.19 Закону №3682-XII. Відповідно до ч.6 зазначеної статті правочини, здійснені з використанням нечесної підприємницької практики, є недійсними. 5. він також вважає, що Банком порушені вимоги п.4 ст.4 Закону №3682-XII, яким передбачено права позивача на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, та п.1 ст.15 Закону №3682-XII, яким визначено, що споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Відповідно до п.14 ст.14 Закону №5284-VI банк зобов`язаний на вимогу користувача надати інформацію про курс купівлі/продажу/конвертації іноземної валюти, який застосовувався під час здійснення операції з використанням електронного платіжного засобу. Згідно п.17 ст.14 Закону №5284-VI банк зобов`язаний розглядати заяви (повідомлення) користувача, що стосуються використання електронного платіжного засобу або незавершеного переказу, ініційованого з його допомогою, надати користувачу можливість одержувати інформацію про хід розгляду заяви (повідомлення) і повідомляти в письмовій формі про результати розгляду заяви (повідомлення) у строк, установлений договором, але не більше строку, передбаченого законом для розгляду звернень скарг громадян. Відповідач у договорі про відкриття карткового рахунку не визначив порядок встановлення курсу купівлі/продажу, конвертації іноземної валюти, який буде застосовуватися під час здійснення операції з використанням електронного платіжного засобу. Крім того, банк не надав ОСОБА_1 вказану інформацію на звернення останнього.

6. Пунктами 7.1.1 та 7.1.2 договору про відкриття карткового рахунку передбачено, що за порушення взятих на себе зобов`язань щодо сплати заборгованості за овердрафтом та/або процентами за користування овердрафтом позичальник зобов`язується сплатити на користь банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла за період, за який сплачується пеня. Зазначена оспорювана умова договору є несправедливою, оскільки всупереч принципу добросовісності породжує істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків споживача, внаслідок чого на позивача покладено обов`язок щодо сплати більше ніж 50 % вартості кредиту і відсотків від суми заборгованості та/або несплачених відсотків на рік за порушення строку сплати кредиту та/або процентів. Розмір облікової ставки НБУ з 04.03.2015 року складав 30%, про що позивача перед укладанням договору рахунку не було повідомлено і дізнався він лише про це після отримання консультації адвоката, і саме відповідач, як банківська установа не міг не знати оскільки саме він розробляв зазначену умову. Таким чином, якщо відповідно подвійна ставка НБУ складає більше, ніж 60% навіть без врахування припущення можливості нарахування пені на самі відсотки, то такий розмір пені при застосуванні цих умов призводить до встановлення непропорційно великої суми компенсації, тобто понад 50% вартості кредиту/та або овердрафту і плати за користування кредитними коштами. Зазначені пункти 7.1.1.та 7.1.2 є несправедливими відповідно до п.5 ч.3 статті 18 Закону №3682-XII, яким передбачено, що несправедливими є, зокрема, умови договору про встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесяти відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором.

7. Пункт 3.4 договору про відкриття карткового рахунку передбачає, що банк щомісячно формує виписки за картковим рахунком (за попередній місяць). У таких виписках зазначається інформація про операції за картковим рахунком, залишок коштів на картковому рахунку та суми заборгованості за кредитом та овердрафтом. Крім того, у виписках за картковим рахунком може надаватися інформація, що стосується правовідносин сторін за цим договором, у тому числі щодо зміни Умов та тарифів обслуговування карткового рахунку, умов використання карток, вимог щодо повернення карток тощо. У разі неотримання клієнтом виписок з будь-яких причин вважається, що банк повідомив клієнту інформацію, що повинна була бути включена у відповідні виписки. Зазначена умова (п.3.4. договору) прямо суперечить п.3.3 договору про відкриття карткового рахунку та п.14.10 ст.14 Закону №5284-VI, яким визначено, що банк має право вносити зміни до правил користування електронним платіжним засобом або тарифів на обслуговування електронного платіжного засобу, повідомивши про відповідні зміни користувача у спосіб, передбачений договором. Банк зобов`язаний надіслати користувачу не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати, з якої застосовуватимуться зміни правил користування електронним платіжним засобом або тарифів на обслуговування електронного платіжного засобу, повідомлення про такі зміни. Банк у повідомленні зобов`язаний зазначити, що користувач має право до дати, з якої застосовуватимуться зміни, розірвати договір без сплати додаткової комісійної винагороди за його розірвання. Зміни до правил використання електронного платіжного засобу або тарифів є погодженими користувачем, якщо до дати, з якої вони застосовуватимуться, користувач не повідомить банк про розірвання договору. Зміст п.3.4 договору про відкриття карткового рахунку наділяє банк повноваженням у будь-який час одноосібно, без будь-якого повідомлення та без відповідного узгодження за необхідні 30 днів (саме п.3.3 договору про відкриття карткового рахунку передбачає цей обов`язок повідомлення) вносити будь-які зміни щодо правовідносин сторін, у тому числі, вносити в односторонньому порядку будь-які зміни до будь-яких умов договору, у т.ч. в умови та тарифи, які повинні бути частиною договору, не повідомивши про них позивача взагалі, нараховувати будь-яку заборгованість, навіть про яку позивачу не потрібно повідомляти, що є несправедливою кумовою та грубо порушує принцип рівності сторін, закріплений у ст.21 Закону №3682-XII, в якій вказано, що права споживача вважаються у будь-якому разі порушеними: якщо порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач; будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію. Таким чином, відповідач, включивши до договору про відкриття карткового рахунку п.3.4 наділив себе правом під виглядом включення будь-якої інформації, не надавати у виписках, які він навіть не вважає за необхідне передавати позивачу у строк, встановлений п.4.4 договору про відкриття карткового рахунку, стверджувати, що позивач був повідомлений стосовно будь-якої інформації, у т.ч. щодо правовідносин сторін.

8. У січні 2018 року він отримав від суду у вигляді додатка до позовної заяви Банку документ під назвою «виписка по карточному рахунку 30/01/2015-30/01/2015», на якому відсутня дата його складання та зі змісту якого вбачається, що з 02.02.2015 року нібито набули чинності нові тарифи за обслуговування карткових рахунків. Також, йому стало відомо, що згідно інформації, яка викладена у виписці Банк допустив порушення п.3.3 договору рахунку та п. 14.10 ст.14 Закону №5284-VI, а саме: не виконав обов`язок з повідомлення позивача (як користувача платіжного засобу) за 30 днів та днів до дати, з якої такі зміни до тарифів на обслуговування електронного платіжного засобу вводяться, та не зазначив у повідомленні, що позивач як користувач платіжного засобу, має право до дати, з якої застосовуватимуться зміни, розірвати договір без сплати додаткової комісійної винагороди за його розірвання. Таким чином, банк не повідомивши у встановлений строк про зміни тарифу у вигляді 10% +3 доларів США комісії за зняття готівки за кордоном порушив принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач, закріплений у п.4 ч.1 ст.18 та ч.4 ст.21 Закону № 3682-XII, якими зазначено, що права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо будь-яким чином обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію (послугу), оскільки повідомлення про зміну тарифів не могло бути передано позивачу за 30 днів до дати введення з причини того, що договір карткового рахунку був укладений 29.01.2015 року, тобто за два дні до введення зміни тарифу, про що позивач довідався лише через майже три роки. В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції ОСОБА_2 (т.с. 1 а.с. 37). Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 38) провадженні у справі відкрито, прийнято рішення розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження. 18.01.2019 року заява судді Круглікової А.В. про самовідвід була задоволена, справу передано до канцелярії суду для повторного розподілу в порядку, визначеному ст.14 ЦПК України. В автоматизованому порядку суддею Холод Р.С. замінено суддю Круглікову А.В. (т.с. 1 а.с. 63). Ухвалою суду першої інстанції (т.с. 1 а.с. 64-65) дану справу прийнято до провадження, призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2019 року (т.с. 2 а.с. 162-173) у задоволенні позову ОСОБА_1 у цій справі відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 215-243, т.с. 4 а.с. 15-43) просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити постанову, в якій позовні вимоги позивача задовольнити у повному обсязі. В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 4 а.с. 1). Ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою позивача 24 квітня 2020 року т.с. 4 а.с. 54), дану справу призначено до розгляду (т.с. 4 а.с. 56) з урахуванням навантаженості судді-доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 18 суддів замість 40 суддів за штатом). Банк, як відповідач, подав апеляційному суду відзив на вищезазначений позов позивача у цій справі (т.с. 4 а.с. 64-83). В силу вимог ст. 36 ч. 4 ЦПК України…рішення судді …в інших справах… не може бути підставою для відводу. Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні. У судовому засіданні 24 червня 2020 року апеляційним судом розпочато розгляд цієї справи по суті (т.с. 4 а.с. 112-113): заслухано доповідь судді - доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 та представника відповідача (Банку) - Путієнко Є.В., у розгляді справи оголошено перерву, з урахуванням відпустки судді-доповідача та колегії суддів з 06.07.2020 року по 07.08.2020 року включно (т.с. 4 а.с. 123), в порядку задоволення клопотання представника Банку, який зазначав, що Банк ще не отримував копії клопотання позивача про призначення почеркознавчої експертизи (вх. номер апеляційного суду від 22.06.2020 року т.с. 4 а.с. 84-99), Банку потрібний час для ознайомлення з останнім та підготовки. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 24 червня 2020 року, постановленою протокольно (без виходу до нарадчої кімнати) відмовлено у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів у порядку ст. 84 ЦПК України та виклик судового експерту Бондарчук Т.В. в порядку ч. 5 ст. 102 ЦПК України (т.с. 4 а.с. 44-53), у порядку ч. 1-7 ст. 93 ЦПК України (т.с. 4 а.с. 84-86) із зазначенням в усній формі мотивів відмови у задоволенні останніх (звукозапис судового засідання). Ухвалою апеляційного суду (т.с. 4 а.с. 127) розгляд цієї справи призначений в режимі відеоконференції в порядку задоволення клопотання відповідача (Банку). В автоматизованому порядку суддів Подліянову Г.С. та Маловічко С.В. у цій справі замінено суддями Кочетковою І.В. та Кримською О.М. (т.с. 4 а.с. 131-132). Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні. Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 15 жовтня 2020 року, не відбувся та був відкладений (т.с. 4 а.с. 149) через неявку всіх учасників цієї справи, у тому числі представника Банку в режимі відеоконференції (т.с. 4 а.с. 147) та в порядку задоволення клопотання позивача ОСОБА_1 від 15 жовтня 2020 року (т.с. 4 а.с. 145-146) про його відкладення в режимі відеконференції (т.с. 4 а.с. 150-151) У судовому засіданні 13 січня 2020 року продовжено розгляд цієї справи апеляційним судом (т.с. 4 а.с. 172-173): заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 та представника відповідача (Банку) ОСОБА_3 . Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2020 року (т.с. 4 а.с. 170, 175) у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення судової почеркознавчої експертизи у цій справі (т.с. 4 а.с. 84-86) відмовлено. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2020 року, постановленою протокольно (без виходу до нарадчої кімнати) залишено без розгляду клопотання позивача ОСОБА_1 про призначення у цій справі судової економічної експертизи (т.с. 4 а.с. 84-102) у зв`язку із тим, що позивач ОСОБА_1 просив не розглядати останнє. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2020 року, постановленою протокольно (без виходу до нарадчої кімнати) залишено без задоволення клопотання позивача ОСОБА_1 про витребування доказів у цій справі (т.с. 4 а.с. 133-138), оскільки останнє не заявлялась позивачем у суді першої інстанції, не було предметом розгляду суду першої інстанції, а, відповідно, не може бути предметом апеляційного перегляду у цій справі в силу вимог ст. 367 ЦПК України. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 січня 2020 року (т.с. 4 а.с. 171, 176) у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про роз`яснення ухвали Запорізького апеляційного суду від 24 червня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання позивача у цій справі відмовлено. У розгляді справи оголошено перерву в порядку задоволення клопотання позивача ОСОБА_1 про його відкладення для надання часу для складання та подачі ним клопотання про призначення судової економічної експертизи з дотриманням вимог ЦПК України. В автоматизованому порядку суддями Кухар С.В. та Маловічко С.В. у цій справі замінено суддів Кочеткову І.В. та Кримську О.М. (т.с. 4 а.с. 190-191). Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні. 13 квітня 202021 року позивач ОСОБА_1 подав апеляційному суду електронною поштою клопотання про ознайомлення його з протоколами судових засідань від 14.06.2020 року та від 13.01.2021 року шляхом надсилання їх сканкопій на його електронну пошту (т.с. 4 а.с. 193-194), про виклик свідка (у порядку ч. 1 та ч. 2 ст. 91 ЦПК України) експерта Бондарчук Т.В. (т.с. 4 а.с. 195-196), про призначення економічної експертизи у цій справі (т.с. 4 а.с. 197-198). Ухвалами Запорізького апеляційного суду від 14 квітня 2021 року, постановленими протокольно (без виходу до нарадчої кімнати), у задоволенні вказаних письмових клопотань позивача ОСОБА_1 (т.с. 4 а.с. 193-198) та у тому числі усного про відкладення розгляду цієї справи з підстав, що він лише на теперішній час виявив бажання ознайомитись із протоколами судових засідань апеляційного суду від 24.06.2020 року та від 13.01.2021 року у цій справі, відмовлено із зазначенням в усній формі мотивів відмови у задоволенні останніх (звукозапис судового засідання). В силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. Апеляційним судом провадження у цій справі за вищезазначеною апеляційною скаргою позивача було відкрито ще 24 квітня 2020 року (т.с. 4 а.с. 54). За змістом підпункту 3 пункту 12 розділу XII «Прикінцевих положень» ЦПК України в редакції Закону № 540-IX, якій був чинним з 02 квітня 2020 року та був чинним до 16.07.2020 року включно, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені ст. …. 371… цього Кодексу.. , а також строк…розгляду апеляційної скарги … продовжуються на строк дії такого карантину. В Україні на час розгляду цієї справи апеляційним судом карантин діє з 12 березня 2020 року по 30 квітня 2021 року включно, що є загальновідомою інформацією. Позивач ОСОБА_1 відповідно ст. 43 ЦПК України має право на ознайомлення із матеріалами цієї справи, та зокрема з протоколами судових засідань апеляційного суду; обов`язку надіслання сканкопій останніх учасникам справи апеляційним судом ЦПК не передбачає. При цьому, апеляційним судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 мав достатньо часу для ознайомлення із протоколами вищезазначених судових засідань, якщо мав таке бажання, проте своїм правом, передбаченим ст. 43 ЦПК України, не скористався на власний розсуд. Однак, в силу вимог ст. 44 ч. 1 ЦПК України учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правам и не допускається. Заслухавши у судовому засіданні 14 квітня 2021 року доповідь судді-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 та представника відповідача Банку Петренко С.В. (т.с. 4 а.с. 160-161), перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 у цій справі підлягає залишенню без задоволення з таких підстав. В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу. Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову позивача у цій справі у повному обсязі, керувався ст. ст. 4, 12, 13, 76, 81, 141, 265 ЦПК України, ст.ст. 6, 203, 204, 229, 230, 261, 626, 627, 1066, 1069 ЦК України, ЗУ «Про захист прав споживачів», ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та виходив із необґрунтованості та недоведеності останніх, відсутності правових відстав для задоволення цих позовних вимог позивача у цій справі. Апеляційний суд погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено із додержанням вимог закону, є правильним та законним. Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду. Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі відповідає. Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 26.01.2015 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» укладений договір строкового банківського вкладу зі сплатою процентів щомісяця під назвою «Прибутковий+» №149676-87923 (т.с. 1 а.с.18), квитанцією №48701 від 26.01.2015 року підтверджено надходження від ОСОБА_1 вкладу депозитного рахунку в розмірі 500,00 грн. (т.с. 1 а.с.19). 29.01.2015 року ОСОБА_1 було видано дебетову картку № НОМЕР_2 (т.с. 1 а.с.20). 29.01.2015 року між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено договір про відкриття карткового рахунка № НОМЕР_3 (т. с. 1 а.с. 21-23). В цей же день, 29.01.2015 року було укладено додаткову угоду №1 до договору строкового банківського вкладу зі сплатою процентів щомісяця під назвою «Прибутковий+» № НОМЕР_1 , якою п.2.3 договору викладено в іншій редакції, а саме: для обслуговування операцій за депозитним рахунком (зарахування та виплати вкладу, процентів) обліку вкладу на вимогу згідно з п. 2.10 договору, а також здійснення інших операцій, передбачених чинним законодавством України та договором, використовується картковий рахунок № НОМЕР_3 (т. с. 1 а.с.19). Згідно з умовами договору, позивачем було відкрито відповідачу на підставі заяви клієнта, яка є додатком №1 до договору (т. с. 1 а.с.78), а також інших документів, визначених вимогами чинного законодавства України та нормативних документів банку, картковий рахунок № НОМЕР_3 , та передбачено, що банк проводить за цим рахунком операції, визначені положеннями чинного законодавства України, нормативними документами банку та договором, видає клієнту картку, яка зазначена у заяві, а також надає інші банківські послуги, а клієнт зобов`язується оплачувати банківські послуги на умовах, визначених договором, у тому числі, згідно з умовами та тарифами обслуговування карткового рахунка (п. 2.1. ст. 2 договору). 29.01.2015 року ОСОБА_1 на картковий рахунок № НОМЕР_3 було внесено кошти на загальну суму 100051, 00 грн. Сума коштів на депозитному рахунку не збільшувалась. У період з 29.01.2015 року по 02.02.2015 року ОСОБА_1 активно користувався коштами, які були внесені на картковий рахунок № НОМЕР_3 . 02.02.2015 року за заявою ОСОБА_1 картковий рахунок № НОМЕР_3 було закрито, видано усі залишкові кошти. Суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги у цій справі твердження представників Банку щодо неможливості застосування до даних відносин ЗУ «Про захист прав споживачів» з таких підстав. Листом НБУ № 40-117/2093-6134 від 16.06.2007 року «Про окремі питання практичного застосування Правил надання банком України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту» передбачено: при визначенні переліку супутніх послуг банки мають керуватися положеннями ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, а також Законом України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». З урахуванням вищезазначеного, до переліку супутніх послуг, які можуть бути надані споживачеві при наданні банком споживчого кредиту, зокрема можуть відноситися: відкриття поточного/карткового рахунку, здійснення розрахунково-касового обслуговування, забезпечення обслуговування кредитної заборгованості, що, наприклад, пов`язано з бажанням позичальника отримувати виписки за кредитним/картковим рахунком, здійснення валютно-обмінних операцій, надання консультаційних, у тому числі юридичних, послуг тощо. Тобто, договір про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року відноситься до переліку послуг, які можуть бути надані Банком ОСОБА_1 , як споживачеві. Ст.ст. 6, 626, 627 ЦК України передбачають, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи-споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживача. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України). Якщо одна із сторін правочину, як це передбачає ст. 230 ЦК України, навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст.229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування. Сторона, яка застосувала обман, зобов`язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв`язку з вчиненням цього правочину. Відповідно до ч.3 ст.203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин може бути визнаний вчиненим під впливом обману у випадку навмисного цілеспрямованого введення іншої сторони в оману щодо фактів, які впливають на укладення правочину. Ознакою обману є умисел, коли особа знає про наявність чи відсутність певних обставин і про те, що друга сторона, якби вона володіла цією інформацією, не вступила б у правовідносини, невигідні для неї. Обман також має місце, якщо сторона правочину заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування. Правочин, здійснений під впливом обману, на підставі ст. 230 ЦК може бути визнаний судом недійсним. Однак, саме позивач як сторона, яка, як вона стверджує, діяла під впливом обману, повинна довести наявність умислу у банка як іншої сторони оспорюваного правочину, істотність значення обставин, щодо яких її введено в оману, і сам факт обману. За змістом даних норм матеріального права правочин, вчинений під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною або внаслідок впливу тяжкої обставини, є оспорюваним. Обставини, щодо яких помилилася сторона правочину, мають існувати саме на момент вчинення правочину. Особа на підтвердження своїх вимог про визнання правочину недійсним повинна довести, що така помилка дійсно мала місце, а також що вона має істотне значення. Помилка внаслідок власного недбальства, незнання закону чи неправильного його тлумачення однією зі сторін не є підставою для визнання правочину недійсним. Судом першої інстанції було правильно встановлено, що умови, що викладені у пунктах укладеного між Банком та позивачем договору і додатків до нього, були погоджені сторонами у встановленому законом порядку і позичальник проти них не заперечував, тобто договір є результатом домовленості сторін і відповідає загальним засадам цивільного законодавства. У договорі містяться всі істотні умови такого виду договору відповідно до вимог законодавства. ОСОБА_1 був ознайомлений з умовами договору, у нього мається другий примірник договору. Таким чином, позивач був ознайомлений повною мірою з умовами договору. Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні. Крім цього, протягом часу (з 29.01.2015 року по 02.02.2015 року) ОСОБА_1 користувався картковим рахунок (здійснював його неодноразове поповнення і відповідно зняття коштів), отже, погоджувався зі всіма умовами договору. Договір про відкриття карткового рахунку укладено у письмовій формі, підписаний сторонами, які досягли згоди з усіх істотних умов договору, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, а їх волевиявлення було вільним і відповідало їхній внутрішній волі; позивач на момент укладення договору не заявляв додаткових вимог щодо умов спірного договору, у т. ч. всіх його оспорюваних пунктів; як і додаткової угоди, та у подальшому виконував їх умови впродовж певного періоду, поповнював рахунок, знімав кошти, як у гривні, так і в іноземній валюті, у подальшому закрив рахунок. За змістом ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказів на спростування наведених вище обставин, а саме: про неналежне інформування позивача перед укладенням договору, неналежності підпису позичальника саме позивачеві як у договорі, так і у додатковій угоді, ОСОБА_1 не надав у судовому засіданні. Крім того, позивач не надав належних та допустимих доказів про порушення його законних прав та інтересів відповідачем, а також застосування примусу з боку Банку під час укладання договору про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року. Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено, що позивач не довів у цій справі того факту, що на момент укладення договору про відкриття карткового рахунка від 29.01.2015 року з боку Банку, як сторони правочину, мало місце навмисне введення позивача в оману (умисел) щодо обставин, які впливають на вчинення нею правочинів. Суду першої інстанції також не було надано доказів того, що перед укладенням договору про відкриття карткового рахунка позивач не мав можливості і не був ознайомлений з усіма Умовами та тарифами обслуговування карткового рахунку, Правилами користування платіжною карткою, відповідно, і що такі умови його не влаштовували. Навпаки, у позивача, крім примірника договору про відкриття карткового рахунку, малися ще й примірники додатків до цього договору. При вищевикладених встановлених судом першої інстанції фактичних обставинах цієї справи, суд першої інстанції правильно встановив, що правові підстави для визнання договору відповідно до положень ч. 1 ст. 230 ЦК України як укладеного унаслідок введення в оману позичальника з боку Банку, та недотримання положень ст. ст. 11, 18 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки ці норми є самостійними підставами визнання договорів недійсними, відсутні. Доказів того, що позивач до чи після укладення спірного договору звертався до Банку з проханням роз`яснення умов, наведених у цьому правочині, суду першої інстанції також не надано. Посилання позивача про те, що останній взагалі не писав заяву про відкриття карткового рахунку суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги, так як саме в день укладення договору ним декількома платежами було внесено грошові кошти на загальну суму 100051,00 грн. Дійсно заява, датована 29.01.2015 року, про відкриття карткового рахунку містить посилання на додаток № 1 до договору № 8007009825, тобто на номер рахунку, який зазначений в п. 2.3 договору строкового банківського вкладу зі сплатою процентів щомісяця під назвою «Прибутковий+» № НОМЕР_1 , в редакції від 26.01.2015 року, але даний факт, суд першої інстанції правильно вважав: є технічною помилкою при оформленні документів. Крім того, оригінал даної заяви був оглянутий у суді першої інстанції і представником Банку надано пояснення з приводу допущення помилки у номері рахунку працівником Банку, який на даний час вже не працює. При цьому, даний факт спростований і тим, що 02.02.2015 року саме ОСОБА_1 звернувся в Банк із заявою про закриття карткового рахунку, отримав в касі Банку залишок коштів, тобто достеменно був обізнаний про наявність відкритого карткового рахунку. Так як, ОСОБА_1 30.01.2015 року, 31.01.2015 року та 01.02.2015 року користувався коштами, які знаходились на картковому рахунку № НОМЕР_3 за межами країни, то його власних коштів не вистачило для покриття вказаної різниці при зміні обмінного курсу української гривні до валюти Ізраїлю (ізраїльські шекелі), внаслідок чого на поточному рахунку ОСОБА_1 утворилась заборгованість за овердрафтом. Своєчасно здійснити списання коштів з рахунку позивача за операціями проведеними в період з 30.01.2015 року по 01.02.2015 року Банк не мав можливості, так як 02.02.2015 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про закриття рахунку і в касі Банку відразу ж отримав залишкові кошти на рахунку. Відповідно до ст. 1066 ЦК України за договором банківського рахунка банк зобов`язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші, не передбачені договором або законом, обмеження його права розпоряджатися грошовими коштами на власний розсуд. Згідно зі ст. 1069 ЦК України якщо відповідно до договору банківського рахунка банк здійснює платежі з рахунка клієнта, незважаючи на відсутність на ньому грошових коштів (кредитування рахунка), банк вважається таким, що надав клієнтові кредит на відповідну суму від дня здійснення цього платежу. Права та обов`язки сторін, пов`язані з кредитуванням рахунка, визначаються положеннями про позику та кредит (параграфи 1 і 2 глави 71 цього Кодексу), якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до пунктів 8.4, 8.5 статті 8 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» міжбанківський переказ виконується в строк до трьох операційних днів. Строки проведення переказу за допомогою платіжних інструментів, крім встановлених пунктами 8.1-8.4 цієї статті, визначаються правилами платіжної системи та договорами, що укладаються між учасниками та користувачами платіжної системи. Строк виконання міжбанківського переказу, що здійснюється на підставі клірингових вимог, не може перевищувати строк, установлений пунктом 8.4 цієї статті. Згідно з п. 28.2 статті 28 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» міжбанківський переказ між банками - учасниками міжнародних платіжних систем за операціями із застосуванням електронних платіжних засобів, здійсненими їх держателями за межами України, а також за операціями, здійсненими в межах України держателями електронних платіжних засобів - нерезидентами України, проводиться у валюті, визначеній у відповідних договорах із платіжними організаціями міжнародних платіжних систем. Відповідно до пункту 3 розділу IX постанови Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів» емітент зобов`язаний разі виконання користувачем платіжної операції з використанням електронного платіжного засобу у валюті, яка відрізняється від валюти рахунку, здійснювати перерахунок суми за операцією в порядку, визначеному договором. Банк та користувач укладають договір щодо порядку та умов використання електронного платіжного засобу. Банк перед укладенням договору зобов`язаний ознайомити користувача з умовами договору про використання електронного платіжного засобу, ознайомити з тарифами на обслуговування електронного платіжного засобу та правилами користування електронним платіжним засобом. Банк зобов`язаний забезпечити викладення цієї інформації в доступній формі й розмістити її в доступному для користувача місці, а також надати на його вимогу в письмовій або електронній формі (пункт 14.8 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»). Внаслідок курсової різниці, яка мала місце під час здійснення транзакції іноземної валюти за обмінним курсом та на момент обробки операції Банком, виникла заборгованість за картковим рахунком відповідача. Із вимогою про сплату заборгованості, яка виникла внаслідок овердрафту, Банк звертався до позивача 06.11.2015 року, проте остання погашена не була, внаслідок чого Банк звернувся до суду. Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 липня 2018 року в іншій цивільній справі ЄУН 333/7553/17 позов ПАТ «Державний експортно-імпортний банк Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором про відкриття карткового рахунку задоволено: стягнуто з ОСОБА_1 на користь банку заборгованість у розмірі 37761, 30 грн., яка включає: 7650,62 грн. заборгованість за овердрафтом; 15882,69 грн. заборгованість за процентами за користування овердрафтом; 6528,02 грн. пеня, нарахована на прострочену заборгованість за процентами; 7699,97 грн. пеня, нарахована на прострочену заборгованість за овердрафтом. Постановою Запорізького апеляційного суду від 02.05.2019 року (головуючий суддя Онищенко Е.А., судді Бєлка В.Ю., Гончар М.С тс. 2 а,с. 64-68) рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 липня 2018 року в іншій справі ЄУН 333/7553/17 було скасовано в частині стягнення заборгованості за процентами, пені за процентами, пені за овердрафтом і судового збору, прийнято в цій частині постанову наступного змісту. У задоволенні позову Банку до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за процентами в сумі 15882,69 грн., пені за процентами в сумі 6528,02 грн., пені на прострочену заборгованість за овердрафтом в сумі 7699,97 грн. відмовлено, в решті рішення суду про стягнення заборгованості в сумі 7650,62 грн. (що становить заборгованість за овердрафтом) залишено без змін. Підставою для відмови у стягненні з відповідача на користь Банку вищезазначених процентів та пені були не порушення Банком прав ОСОБА_1 , як споживача, при укладенні вищезазначеного договору сторін, та зокрема, пунктів, на які посилається позивач у своєму позові у цій справі, а - порушення Банком своїх зобов`язань при виконанні цього договору сторін, а саме: представник Банку в судовому засіданні в іншій справі ЄУН 333/7554/17 не заперечував, що кошти в сумі 7650,62 грн. не були списані своєчасно Банком з карткового рахунку ОСОБА_1 , оскільки платіжні системи Банку станом на час закриття цього рахунку останнім 02.02.2015 року не були готові надати розмір курсової різниці». Зі змісту постанови Запорізького апеляційного суду від 02.05.2019 року судом першої інстанції також було додатково встановлено, що суд апеляційної інстанції при цьому дослідив умови договору про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року. Так, у вищезазначеній постанові апеляційного суду в іншій справі вже було встановлено: «29.01.2015 року між Публічним акціонерним товариством «Державний експортно-імпортний банк України» та ОСОБА_1 укладено договір про відкриття карткового рахунка № 8001718629. Згідно з умовами договору, позивачем було відкрито відповідачу на підставі заяви клієнта, яка є додатком № 1 до договору, а також інших документів, визначених вимогами чинного законодавства України та нормативних документів банку, картковий рахунок № НОМЕР_3 , та передбачено, що банк проводить за цим рахунком операції, визначені положеннями чинного законодавства України, нормативними документами банку та договором, видає клієнту картку, яка зазначена у заяві, а також надає інші банківські послуги, а клієнт зобов`язується оплачувати банківські послуги на умовах, визначених договором, у тому числі, згідно з умовами та тарифами обслуговування карткового рахунка (п. 2.1. ст. 2 договору). Згідно з п. 2.2. ст. 2 договору про відкриття карткового рахунка операції за картковим рахунком проводяться банком за дебетово-кредитною платіжною системою. Дебетово-кредитна платіжна система це умови, згідно з якими здійснюються операції з використанням картки і які полягають у тому, що відповідні операції здійснюються в межах залишку коштів на картковому рахунку, а у разі їх відсутності або недостатності для проведення операції за рахунок кредиту та/або овердрафту (пп. 1.1.6. п. 1.6. ст. 1 договору про відкриття карткового рахунка). Витратна сума гранична сума коштів, що доступна держателям для здійснення операцій із застосуванням карток. Розмір витратної суми визначається, як сума залишку коштів на картковому рахунку та розміру ліміту (у разі, якщо ліміт буде встановлено окремим договором між сторонами) за винятком коштів на картковому рахунку у розмірі накопичувальної суми «Мої заощадження» та коштів, заблокованих (але не списаних) з метою подальшого виконання зобов`язань за операціями, здійсненими із застосуванням картки (пп. 1.1.5. п. 1.1. ст. 1 договору). За приписами пп. 1.1.21. п. 1.1. ст. 1 договору, овердрафт це короткостроковий кредит, що надається банком клієнту у разі, якщо сума операції за картковим рахунком перевищує розмір витратної суми (зокрема, у випадках, коли операції здійснюються без авторизації, коли розрахунки за операцією виконуються у валюті, відмінній від валюти карткового рахунка, тощо). Розмір овердрафту складає різницю між сумою відповідної операції за картковим рахунком та розміром витратної суми. Згідно пп. 1.2.17 п. 1.2. ст. 1 договору, кредит це позичковий капітал банку у грошовій формі, що надається банком клієнту у тимчасове користування для проведення держателем операцій з картковим рахунком понад залишок власних коштів клієнта на картковому рахунку за умови укладення між сторонами окремого договору. Умови надання та повернення кредиту визначаються таким договором, укладеним між сторонами (у разі його укладення). З огляду на зазначене, сторони передбачили можливість використання відповідачем коштів понад суму власних коштів відповідача за рахунок кредиту за умови укладення окремого кредитного договору, або за рахунок овердрафту без укладення додаткового договору, всі істотні умови використання овердрафту передбачені в договорі про відкриття рахунка з додатками Умовами та тарифами обслуговування карткового рахунка та правилами користування платіжною карткою. Відповідно до п. 2.4. ст. 2 договору за користування овердрафтом клієнт зобов`язаний щомісячно сплачувати банку проценти, нараховані банком за процентною ставкою, визначеною Умовами та тарифами обслуговування карткового рахунка. Згідно п. 11 Умов та тарифів ставка по овердрафту на картковому рахунку становить 0,2 % за кожен день в грн. Умови та тарифи можуть бути змінені за згодою сторін. Відповідне погодження змін до Умов та тарифів здійснюється шляхом повідомлення банком клієнта про внесення таких змін (включення відповідної інформації у виписку за картковим рахунком не пізніше ніж за 30 днів до дня введення в дію таких змін вважається належним повідомленням Клієнта). При цьому, зміни вважаються погодженими клієнтом, якщо він не повернув усі картки до банку до дня введення в дію зазначених змін (п. 3.3. ст. 3 договору). Банк щомісячно формує виписки за картковим рахунком (за попередній місяць). У таких виписках зазначається інформація про операції за картковим рахунком, залишок коштів на картковому рахунку та суми заборгованості за овердрафтом. Крім того, у виписках за картковим рахунком може надаватися інформація, що стосується правовідносин сторін за цим договором, в тому числі щодо зміни Умов та тарифів, умов використання карток, вимог щодо повернення карток, тощо (включення відповідної інформації у виписку за картковим рахунком вважається належним повідомленням клієнта). У разі неотримання клієнтом виписок з будь-яких причин, вважається, що банк повідомив клієнту інформацію, що повинна була бути включена у відповідні виписки (п. 3.4. ст. 3 договору). Своєю заявою клієнта від 29.01.2015 року, яка є додатком № 1 до договору відповідач підтвердив, що він ознайомлений з Умовами та тарифами, а також правилам користування платіжною карткою та зобов`язався їх виконувати. Нарахування процентів за користування клієнтом овердрафтом здійснюється у валюті карткового рахунка щомісяця в останній банківський день місяця, виходячи фактичної заборгованості за овердрафтом на початок кожного календарного дня поточного місяця розміру процентної ставки, визначної Умовами та тарифами, фактичної кількості календарних днів у поточному місяці та фактичної кількості календарних днів у поточному році. Нарахування процентів за користування овердрафтом банк здійснює починаючи з першого календарного дня, наступного за днем виникнення овердрафту, по день погашення овердрафту (п. 5.3. ст. 5 договору). Згідно умов пп. 4.2.14. п. 4.2. ст. 4 договору клієнт зобов`язався у разі виникнення заборгованості за овердрафтом повертати таку заборгованість та сплачувати проценти за користування овердрафтом шляхом поповнення карткового рахунка до 20 числа місяця, наступного за місяцем, в якому виникла заборгованість за овердрафтом, але не пізніше останнього банківського дня місяця, наступного за місяцем, в кому виникла заборгованість за овердрафтом. Усі погашення та платежі за договором повинні здійснюватися без зустрічних вимог та претензій добровільно і повністю, без відрахувань на будь-які витрати чи за рахунок буд яких існуючих та майбутніх податків, відрахувань та утримань, і всіх зобов`язань стосовно цього. У випадку, коли клієнт відповідно до чинного законодавства України повинен буде робити відрахування або утримання із платежів, належних до сплати за цим договором, клієнт повинен одночасно з таким платежем сплатити банку таку додаткову суму коштів що призведе до отримання останнім повної суми, належної до плати за договором (п. 6.1. ст. 6 договору). Відповідно до п. 6.7 ст. 6 договору погашення заборгованості клієнта за овердрафтом та кредитом, а також за процентами за користування овердрафтом та кредитом відбувається, зокрема, у день надходження будь-яких коштів на картковий рахунок за рахунок таких коштів. У випадку, якщо коштів, що надійдуть на картковий рахунок буде недостатньо для погашення усієї суми заборгованості, клієнт зобов`язаний при настанні терміну погашення заборгованості забезпечити наявність на картковому рахунку коштів у сумі, достатній дія погашення такої заборгованості, або здійснити її погашення у будь-який інший спосіб, дозволений чинним законодавством України. Пунктом 5.1. Правил передбачено, що картка надає можливість отримувати готівку в національній валюті України в касах банків, пунктах видачі готівки та в банкоматах на території України а також здійснювати оплату товарів та послуг у підприємствах торгівлі сервісу на території України. За межами України картка надає можливість отримувати готівку в місцевій валюті країни в касах банків, пунктах видачі готівки та в банкоматах, а також здійснювати оплату товарів та послуг у підприємствах торгівлі та сервісу на території країни перебування держателя. У виписці від 02.02.2015 року, наданій відповідачем до відзиву, зазначено, що станом на дату формування цієї виписки на картковому рахунку заблоковано коштів у розмірі 881,94 грн. 02.02.2015 року за картковим рахунком було здійснено операцію зі зняття коштів. 03.02.2015 року були проведені операції взаєморозрахунків з платіжною системою та списання відповідної суми коштів з карткового рахунка, внаслідок чого в подальшому утворилася заборгованість за овердрафтом; сума відповідних операцій за картковим рахунком клієнта перевищила розмір витратної суми, у зв`язку з цим різниця між сумою відповідної операції за картковим рахунком та розміром витратної суми склала 7650,62 грн. Згідно п. 5.13. Правил передбачено, що у разі виконання держателем операції з використання картки у валюті, яка відрізняється від валюти рахунка, перерахунок суми операції у валюту рахунка здійснюється у такому порядку: - платіжна система перераховує суму операції у валюту розрахунків з банком за курсом перерахунку, встановленим цією платіжною системою на дату проведення розрахунків з банком; - банк здійснює перерахунок списаної/зарахованої платіжною системою суми операції у валюту рахунка за курсом встановленим банком згідно з розпорядженням по банку на кожний робочий день; - при цьому банк утримує комісійну винагороду за виконання операції не у валюті рахунка згідно з Тарифами»; Таким чином, з постанови Запорізького апеляційного суду від 02 травня 2019 року судом першої інстанції правильно встановлено, що апеляційним судом при розгляді вказаної іншої цивільної справи також досліджувались умови договору про відкриття карткового рахунку від 29.01.2015 року і порушення, на які вказує у своєму позові ОСОБА_1 у цій справі, не знайшли свого підтвердження. На цей час вищезазначене рішення апеляційного суду від 02 травня 2019 року в іншій справі ЄУН 333/553/17 набуло законної сили та є чинним. Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні. Оцінюючи можливість застосування наслідків спливу позовної давності, на що наполягали представники Банку, суд першої інстанції правильно врахував правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі № 372/1036/15-ц (провадження №14-252цс18), згідно якої сплив позовної давності, про застосування якої було заявлено стороною у справі, є самостійною підставою для відмови в позові. Виходячи з вимог ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем. Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову позивача у цій справі через його необґрунтованість (що права позивача, як споживача, Банком при укладенні вищезазначеного договору сторін не були порушені), то правильно вважав, що відсутні підстави для застосування позовної давності у цій справі. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 дублюють доводи позовної заяви його, як позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд. Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, викладену в її позові, яку він вважає такою, що є єдино вірною та єдино можливою. Суд першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи. Суд першої інстанції розглянув дану справу з додержанням вимог ЦПК України, тобто в межах заявлених позивачем позовних вимог та на підставі доказів сторін, яким надав відповідну оцінку з дотриманням вимог ст. 89 ЦПК України. За змістом якої: «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; ж одні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)». Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях (ст. 81 ч. 6 ЦПК України). Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України). Підстави для звільнення від доказування позивача ОСОБА_1 , передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні. Позивач ОСОБА_1 не надав суду першої інстанції у цій справі належних, допустимих доказів в обґрунтування свого позову у цій справі. Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 . Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України). В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Проте докази, передбачені ст. 367 ч. ч. 2, 3 ЦПК України, у цій справі відсутні, і зокрема позивачем ОСОБА_1 апеляційному суду не надані. В силу вимог ст. 367 ЦПК України апеляційний суд не може переглядати те, чого суд першої інстанції у цій справі не розглядав, оскільки позивач ОСОБА_1 клопотання про це (про призначення почеркознавчої та економічної експертиз, витребування доказів, виклик експерта та інш.) не заявляв у суді першої інстанції, при цьому, позивач ОСОБА_1 цей факт в апеляційному суді визнав, не надавши апеляційному суду доказів неможливості заявлення таких клопотань у суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення. В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення. Відсутність у рішенні розгорнутих мотивів щодо неприйняття судом першої інстанції до уваги при вирішенні цієї справи висновків експерта Бондарчук Т.В. за результатами проведення економічних експертиз: - у цій справі ЄУН 333/7121/18 за заявою від 14.12.2018 року ОСОБА_1 (висновок № 151/02/19 від 01 лютого 2019 року т.с. 1 а.с. 139 -169), - та в іншій вищезазначеній справі ЄУН 333/7553/17 за заявою від 11.06.2018 року ОСОБА_1 (висновок № 150/11-18 від 12 листопада 2018 року т.с. 1 а.с. 170-202), не може бути підставою для скасування апеляційним судом правильного по суті рішення суду першої інстанції у цій справі. Оскільки: - предметом у цій справі є визнання недійсним договору сторін в частині вищезазначених пунктів, а не стягнення з ОСОБА_1 на користь Банку будь-якої заборгованості; - виключним правом суду, а не будь-якого експерта, у цій справі є визначення наявності (відсутності) порушення прав ОСОБА_1 , як споживача, при укладенні вищезазначеного договору з Банком; - крім того, в силу вимог ст. 89 ч. 2 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Таким чином, апеляційним судом встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті. При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України. Встановлено, що рішенням, що оскаржується, суд першої інстанції не вирішував у цій справі питання про розподіл понесених судових витрат між сторонами, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції, а тому останнє також в апеляційному порядку не переглядалось. Однак, воно може бути вирішено судом першої інстанції у подальшому за власною ініціативою або за заявою учасників цієї справи в порядку, передбаченому ст. 270 ЦПК України. За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни. Також, в силу вимог ст. 141 ЦПК України у разі відмови позивачу ОСОБА_1 у задоволенні його вищезазначеної апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок відповідача (Банку) будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом. Крім того, було встановлено, що позивач ОСОБА_1 , як споживач, в силу вимог закону був звільнений від сплати судового збору за подачу ним вищезазначеної апеляційної скарги у цій справі. Керуючись ст. ст. 7, 12-13, 81-82, 89, 141, 367-369, 371-372, 374-375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2019 року у цій справі залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови. Повний текст постанови апеляційним судом складений 15.04.2021 року. Головуючий суддяСуддяСуддя Гончар М.С. Кухар С.В.Маловічко С.В.