Постанова 4855 № 826/6253/15

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/6253/15 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 лютого 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді: Коротких А.Ю., суддів: Сорочка Є.О., Чаку Є.В., при секретарі Григорук В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії, - В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року позов задоволено частково. Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Київська міська прокуратура звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми права. 05 лютого 2021 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від позивача, в якому він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року, а рішення суду першої інстанції - без змін. Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 наказом прокурора м. Києва від 19 травня 2008 року за №614 переведено на посаду заступника прокурора Дарницького району м. Києва з посади слідчого прокуратури Печерського району м. Києва. 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади» (далі також Закон). 19 березня 2015 року позивачем була подана на ім`я прокурора м. Києва заява, в якій викладені обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». На підставі відомостей, наявних в особовій справі, наказом виконуючого обов`язків прокурора міста Києва № 754к від 20 березня 2015 року позивача звільнено з посади заступника прокурора Дарницького району м. Києва на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, частиною третьою статті 1, пункту 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади». З огляду на посаду, яку позивач обіймав у період з 19 травня 2008 року по 20 березня 2015 року, рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади», прийнято у зв`язку із обійманням позивачем з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року посади заступника прокурора Дарницького району м. Києва, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 4 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади». Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади». Відповідно до частини 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону. Відповідно до частини 4 особи, зазначені у частинах 3, 5-7 статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду. Пунктами 7 та 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» відповідно передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймали посаду (посади): керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату), зокрема, Генеральної прокуратури України; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади» на підставі критеріїв, визначених частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади». Отже, підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування останнього на посаді заступника прокурора Дарницького району м. Києва з 19.05.2008 року по 19.03.2015 року відповідно до наказу прокурора м. Києва № 614 від 19 травня 2008 року, а не висновок про результати перевірки. Тобто, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади». Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень вищевказаного Закону впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10-й робочий день з дня отримання таких документів. У відповідності до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Положеннями ст. 38 Конституції України передбачено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Відповідно до ч. 2 ст. 61 та ч. 1 ст. 62 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. У Проміжному висновку Венеціанської комісії від 16 грудня 2014 року № 788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади» (далі - Проміжний висновок) зазначено, що люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створення життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації». Таким чином, люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може бути винесене тільки за минулу злочинну діяльність на основі Кримінального кодексу і у відповідності з усіма процедурами і гарантіями кримінального переслідування. Натомість в Остаточному висновку Венеціанської комісії щодо Закону України «Про очищення влади» від 19 червня 2019 року № 788/2014 (далі - Остаточний висновок) зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв». Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе» держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Водночас ЄСПЛ зазначив у справі «Жданока проти Латвії», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що <...> рівновагу буде досягнуто». Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності. У п. 50 Остаточного висновку Венеціанська комісія зазначила, що частинами першою-другою ст. 3 Закону України «Про очищення влади» передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства ОСОБА_2 у 2010-2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013-2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, a priori не суперечить міжнародним стандартам, за умови, що мова йде про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності. Венеціанська комісія недостатньо переконана, що всі посади, зазначені в частинах першій-другій статті 3, відповідають цій вимозі. Однак вона відзначає, що українська влада може краще оцінити, які з державних установ відігравали значну роль у недемократичних процесах упродовж двох зазначених періодів. Верховний Суд у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 826/18250/14 констатував, що складність правових питань, які постали перед судами та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, оскільки доводи позивачів серед іншого ґрунтуються на доводах про неконституційність положень Закону України «Про очищення влади», зокрема в частині суперечності його норм приписам ст. 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності. Разом з тим, конституційні подання Пленуму Верховного Суду України та сорока семи народних депутатів України щодо відповідності Конституції України положень ч.ч. 3 і 6 статті 1; ч.ч. 1, 2, 3, 4, і 8 ст. 3, п. 2 ч. 5 ст. 5; п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» залишаються невирішеними на час апеляційного розгляду справи. Водночас Європейський суд з прав людини 17 жовтня 2019 року ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України», яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади». У цій справі Європейський суд з прав людини констатував порушення, зокрема, ст. 8 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (право на повагу до приватного життя) щодо усіх п`яти заявників. Суд відзначив, що закони про люстрацію, які він розглядав у своїх попередніх справах, стосувалися підозрюваних співробітників тоталітарних служб безпеки. На відміну від цього, чотири перших заявники працювали в апараті держави, яка як мінімум в принципі заснована на демократичних конституційних принципах. До того ж заходи, передбачені Законом України «Про очищення влади», виглядали як форма колективної відповідальності за роботу у часи Президента України ОСОБА_2 , незважаючи на роль, яку відігравала та чи інша особа, та її зв`язок з певними антидемократичними явищами. Тому, на переконання Європейського суду з прав людини, не можна виключити, що ухвалення Закону мало на меті помсту особам, які працювали на попередні уряди. Це зумовлювало політизацію державної служби, яка суперечить проголошеній меті законодавства про очищення влади. У практиці Європейського суду з прав людини є усталеним принцип, що люстрація не може використовуватися як засіб покарання, відплати або помсти. Цей принцип застосовується й до згаданого Закону. Також Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України. Європейський суд з прав людини констатував, що заходи, застосовані до заявників, були дуже жорсткими і широкими у їхньому застосуванні. Щоб виправдати застосування таких заходів без оцінки індивідуальної ролі заявників, потрібно було б навести дуже переконливі причини. Однак Уряд не продемонстрував, що такі причини обговорювалися в рамках парламентських дебатів, які передували прийняттю Закону України «Про очищення влади». Крім того, на думку ЄСПЛ, цей Закон створює враження невідповідності між проголошенням презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності серед основних його засад і тим, як Закон застосовувався на практиці. Під час розгляду і вирішення справи колегія суддів враховує, що основні засади очищення влади були визначені у ст. 1 Закону України «Про очищення влади». Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Разом з тим, інші норми Закону України «Про очищення влади» вказують на те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади пов`язується із самим лише фактом зайняття певних посад незалежно від того, чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини. Визначений у п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» підхід до виявлення осіб, на яких поширюються відповідні заборони, не передбачає потреби та можливості врахування індивідуальних дій чи зв`язку особи з антидемократичними подіями в Україні. Крім того, суд бере до уваги рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17.10.2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, № 59099/16, №23231/18 та №47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України «Про очищення влади», і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Президента ОСОБА_2 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду. Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями. Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі «Полях та інші проти України» є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_2 . Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників. Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Президента ОСОБА_2 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями. В контексті викладеного, колегія суддів звертає увагу, що в ході судового розгляду даної справи судом не здобуто доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України «Про очищення влади», а, відповідно, й про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення. При цьому, на час початку роботи позивача не існувало Законів, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, а відтак та в силу положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем. Оскільки відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом України «Про очищення влади», враховуючи, що займана позивачем посада не є політичною посадою, відповідно не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є підставою для його скасування. У той же час, суд звертає увагу, що у силу пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, припинення трудового договору з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», є самостійною підставою для цього, а також окремою підставою для припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45) (пункт 4 частина перша статті 36 Кодексу законів про працю України). Натомість, положення про те, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці (частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України) застосовується лише у випадку розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а не у разі припинення трудового договору з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», що мало місце у межах спірних правовідносин. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню. Позивач перебував на службі в прокуратурі, перебував на посадах в органах прокуратури, які становлять єдину систему, яка здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (частина перша статті 1 Закону України «Про прокуратуру»). Прокуратура Дарницького району міста Києва до ліквідації на правах обласної прокуратури входила до складу єдиної системи прокуратури. Відповідно до частини п`ятої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» єдність системи прокуратури України забезпечується, крім іншого: єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України. Так, відповідно до статті 12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють такі місцеві прокуратури: Київська місцева прокуратура №1, Київська місцева прокуратура №2, Київська місцева прокуратура №3, Київська місцева прокуратура №4, Київська місцева прокуратура №5, Київська місцева прокуратура №6, Київська місцева прокуратура №7, Київська місцева прокуратура №8, Київська місцева прокуратура №9, Київська місцева прокуратура №10. Їх територіальна юрисдикція розповсюджується на відповідні райони столиці, а саме: Голосіївський, Дарницький, Деснянський, Дніпровський, Оболонський, Печерський, Подільський, Святошинський, Солом`янський, Шевченківський. Таким чином, новоутворені місцеві прокуратури тільки у місті Києві за територіальним розміщенням, дислокацією правоохоронних та судових органів співпадають з колишніми прокуратурами районів і розташовуються у наявних приміщеннях. Наказом Генерального прокурора України №98ш від 23.09.2015 року до штатного розпису прокуратури міста внесено відповідні зміни: виключено штатні розписи районних прокуратур та включено штатні розписи місцевих прокуратур. Зокрема, цим наказом з 15.12.2015 року до структури та штатного розпису прокуратури міста Києва за рахунок резерву Генеральної прокуратури України включено Київську місцеву прокуратуру №2 у складі 51 одиниць. У взаємозв`язку з цим слід зазначити, що хоча Прокуратура Дарницького району міста Києва і ліквідована, припинена як юридична особа публічного права, її загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України (наказ № №98 ш від 23.09.2015 року), працівникам запропонована роботу. А відтак, враховуючи положення абзацу другого пункту 19, пункту 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, слід дійти висновку, що виконання функцій та повноважень Прокуратури Дарницького району міста Києва після її ліквідації не припинялося та продовжило здійснюватися в рамках служби в прокуратурі та єдиної системи органів прокуратури через механізм зарахування працівників Прокуратури Дарницького району міста Києва до резерву ГПУ та продовження здійснення відповідних владних повноважень, а відтак не вбачається підстав для застосування у цьому випадку наслідків за аналогією повної ліквідації юридичної особи, оскільки в рамках функціонального правонаступництва ці функції виконують інші органи прокуратури. Враховуючи вищевикладене та положення частини другої статті 40, частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України , суд приходить до висновку про зобов`язання відповідача поновити позивача з 21 березня 2015 року на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Дарницького району міста Києва. Вказана правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2019 року у справі №826/10460/16. Водночас, як наслідкові дії Міністерства юстиції щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» за умови невиконання усіх законних процедур відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення з огляду на твердження позивача та позиції наведеного рішення Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 призводить до негативних наслідків для репутації позивача та неможливості реалізації ним конституційного права на працю. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування, тобто задоволення позовних вимог щодо скасування наказу виконуючого обов`язки прокурора м. Києва №754к від 20.03.2015 року про звільнення ОСОБА_1 , поновлення його на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Дарницького району міста Києва. Також, оскільки стосовно позивача у Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» міститься інформація про звільнення з підстав люстрації, а суд дійшов висновку про протиправність його застосування до позивача, суд вбачає необхідним задоволення позову й в частині похідних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Так, згідно з довідкою прокуратури міста Києва №18-152 від 25.03.2015 року позивачу нараховано заробіток у лютому місяці 2015 року - 8526,00 грн.; у січні 2015 року - 8400,53 грн. (без відрахування податків і зборів), відтак за останні 2 календарні місяці роботи (січень - лютий 2015 року) заробітна плата позивача становить 16926,53 грн. (8526,00 грн. + 8400,53 грн. = 16926,53 грн). Судом першої інстанції встановлено, що кількість робочих днів у січні 2015 року складала - 20 днів, у лютому 2015 року складала - 20 днів, а за два місяці: 40 робочих днів (20+20=40). У той же час середньоденний розмір заробітної плати позивача складав 423,16 грн. (16926,53 грн./40 робочі дні = 423,16 грн.). Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 20.03.2015 року, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується з наступного дня 21.03.2015 року та за березень 2015 складає 7 днів. Всього за період 2015 кількість днів вимушеного прогулу, відповідно, складає 7+21+18+20+23+20+22+21+21+23=196 днів. Відтак, середній заробіток за період з 21 березня 2015 року до 31 грудня 2015 року вимушеного прогулу склав 82 939,36 грн. (423,16грн х196=82939,36грн.). Кількість робочих днів у 2016 році склала 251 день. Відтак, середній заробіток за період з 01 січня 2016 року до 31 грудня 2016 року вимушеного прогулу склав 106213,16 грн. (423,16грн х251=106213,16 грн.). Кількість робочих днів у 2017 році склала 248 днів. Відтак, середній заробіток за період з 01 січня 2017 року до 31 грудня 2017 року вимушеного прогулу склав 104943,68 грн. (423,16грн х248=104943,68 грн.). Кількість робочих днів у 2018 році склала 250 днів. Відтак, середній заробіток за період з 01 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року вимушеного прогулу склав 105790,00 грн. (423,16грн х250=105790,00 грн.). Кількість робочих днів у 2019 році склала 249 днів. Відтак, середній заробіток за період з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2019 року вимушеного прогулу склав 105366,84 грн. (423,16грн х249=105366,84 грн.). Середній заробіток за період з 01 січня 2020 року по дату винесення судового рішення, а саме по 07 грудня 2020 року, вимушеного прогулу склав 99019,44 грн. (423,16грн х234). Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з моменту звільнення - 20.03.2015 року та на момент поновлення позивача на посаді становить 604 271,80 грн. (шістсот чотири тисячі двісті сімдесят одна гривня вісімдесят копійок). На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України. Головуючий суддя: Коротких А.Ю. Судді: Сорочко Є.О. Чаку Є.В. Повний текст виготовлено 16 лютого 2021 року.