Постанова 4855 № 826/6916/15

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/6916/15 Суддя (судді) суду 1-ї інст.: Мазур А.С. ПОСТАНОВА Іменем України 11 березня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Сорочка Є.О., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В., за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Прокуратури міста Києва на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури міста Києва, Генеральної прокуратури України, третя особа Прокуратура Подільського району міста Києва про скасування рішення та поновлення на посаді, ВСТАНОВИВ: Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: - скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва № 784к від 20 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва; - поновити позивача на посаді заступника прокурора Подільського району міста Києва; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 березня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; - зобов`язати Прокуратуру міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади». Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року позов задоволено частково: - скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва № 784к від 20.03.2015 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Подільського району міста Києва; - поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Подільського району міста Києва з 21.03.2015; - стягнуто з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 845 023, 03 грн; - зобов`язано Прокуратуру міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Прокуратура міста Києва в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що звільнення позивача у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади», є правомірним. Також, на думку скаржника, судом першої інстанції невірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача та безпідставно поновлено його на посаді. Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що позивач у період з 25.06.2013 обіймав посаду заступника прокурора Подільського району міста Києва відповідно до наказу прокурора міста Києва № 1613к від 25.06.2013. Наказом в.о. прокурора міста Києва № 784к від 20 березня 2015 року позивача звільнено із займаної посади відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»). Рішення щодо про застосування щодо позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, прийнято у зв`язку із обійманням ним з 21.11.2013 по 22.02.2014 посади заступника прокурора міста Києва, що відповідає критеріям, визначеним в пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади». Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач рахується особою, щодо якої застосовано положення цього Закону. Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом. Суд також вказав, що обставини звільнення позивача з посади у період його тимчасової непрацездатності додатково свідчать про протиправність оскаржуваного рішення. Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого. Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Оскільки доводи та вимоги апеляційної скарги не стосуються рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог, у задоволенні яких було відмовлено, то колегія суддів рішення суду у цій частині не переглядає. Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП), Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про очищення влади» в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин. Згідно статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади». За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади», протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Статтями 2, 3 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії. Зокрема, пунктом 7 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. При цьому, положеннями пункту 8 частини першої наведеної статті передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. Отже, для посадових та службових осіб органів прокуратури України Закон України «Про очищення влади» виокремлює два критерії застосування визначеної частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» заборони: перебування на відповідній посаді сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (частина перша) та перебування на відповідній посаді у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року та не звільнення у цей період за власним бажанням (частина друга). Відповідно до частин першої, четвертої, пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява). Організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка. Перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону. Згідно підпункту 1 пункту 14, пункту 15 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 відповідальний структурний підрозділ протягом десяти днів з дня надходження заяви особи, яка підлягає перевірці, на підставі відомостей, наявних в особовій справі такої особи, перевіряє достовірність відомостей, зазначених у заяві, щодо незастосування до неї заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктами 1-8 частини другої, пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 3 Закону: заборони, яка застосовується до осіб, що обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: <…> керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури <…>. У разі виявлення відповідальним структурним підрозділом відомостей щодо застосування до особи, яка підлягає перевірці, заборони, передбаченої пунктом 14 цього Порядку, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня виявлення таких відомостей приймає рішення про звільнення такої особи і в той самий день надсилає його копію до Мін`юсту в паперовій та електронній формі (скановану копію у форматі pdf) разом з відомостями про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою статті 1 Закону (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, серія та номер паспорта громадянина України, ким і коли виданий, реєстраційний номер облікової картки платника податків, місце проживання, місце роботи, посада на час застосування положення Закону, інформація про критерій, на підставі якого застосовано заборону), в паперовій та електронній формі (у форматі Microsoft Word), які протягом трьох днів з дня їх надходження вносяться до Реєстру. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку. Згідно пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади», впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом. Отже, наведеними положеннями визначено, що звільнення осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади», проводиться за у зв`язку із виявленням відповідних відомостей про особу, за наслідками проведення перевірки на підставі відповідного висновку. Водночас, Закон України «Про очищення влади» передбачає можливість звільнення без здійснення відповідної перевірки осіб, до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади» (пункт 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади») на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб. Можливості звільнення осіб до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади» без проведення перевірки на підставі лише відомостей, наявних в особових справах цих осіб, норми пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади» не передбачають. Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про очищення влади» на підставі критеріїв, визначених частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади». Про своє перебування на посаді заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури (прокуратури Подільського району міста Києва) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014, позивач повідомив у поданій ним згідно викладених вище норм заяві. Отже, підставою для звільнення позивача є виключно відомості про перебування позивача на посаді керівника територіального (регіонального) органу прокуратури (прокуратури Подільського району міста Києва) у період з 21.11.2013 по 22.02.2014, а не висновок про результати перевірки. Тобто, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади». В силу вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Відповідно до положень статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. У Рішенні Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення). Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення). Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) . Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04 серпня 1961 року, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них. Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції). Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці. Водночас, положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника самостійного структурного підрозділу на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади». Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку. З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку. Заборона перебування на посадах керівників самостійних структурних підрозділів та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (частина друга статті 1 Закону України «Про очищення влади») ,що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України. Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України. Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює. Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років. Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Відповідно до пункту 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації). При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями. Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні по справі «Полях та інші проти України» є висновок про те, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві, у зв`язку із чим, Суд у згаданому рішенні визнав порушення статті 8 Конвенції щодо заявників. Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які у певний перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями. У даному випадку, проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України «Про очищення влади». При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідачем ані суду першої інстанції, ані апеляційної інстанції не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення/прийняття позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, та у силу положень статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем. Доводи скаржника про те, що Закон України «Про очищення влади» не визначає необхідності проведення перевірки причетності позивача до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, не відміняє обов`язку відповідача приймати свої рішення керуючись принципом верховенства права, не допускаючи зі свого боку порушень прав третіх приватних осіб. Оскільки відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, враховуючи, що займана позивачем посада не є політичною посадою, відповідно не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є підставою для його скасування. Правильним також є посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем частини третьої статті 40 КЗпП, яка забороняє звільняти працівника у період його тимчасової непрацездатності. Пленум Верховного Суду України у пункті 17 постанови від № 9 від 06 листопада 1992 року наголосив на тому, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 статті 40 КЗпП) стосується як в передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Як вірно встановив суд першої інстанції, позивач у день свого звільнення 20 березня 2015 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АГХ № НОМЕР_2 . Не зважаючи на це, відповідач все ж звільнив позивача у цей день. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи неправомірність звільнення позивача, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про необхідність його поновлення на попередньо займаній посаді. Зміна структури та штатного розпису підрозділів Прокуратури міста Києва не є підставою для відмови позивачу у захисті його прав, порушених незаконним звільненням, шляхом поновлення на попередній посаді відповідно до частини першої статті 235 КЗпП, а тому судом відхиляються відповідні доводи скаржника. Чинний конкурсний порядок зайняття посади прокурора також не є підставою для відмови задоволенні позову в цій частині, оскільки у даному випадку позивач має бути поновлений на посаді внаслідок незаконного звільнення згідно частини першої статті 235 КЗпП, а не в порядку її зайняття за результатами конкурсу. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідач в апеляційній скарзі стверджує про безпідставність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь час, оскільки провадження у даній справі зупинялося саме з ініціативи позивача. Проте, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки реалізація позивачем його процесуальних прав на подання клопотань про зупинення та поновлення провадження у справі, не покладає на нього тягар вини за розгляд справи більше одного року у розумінні частини другої статті 235 КЗпП. Норми чинного законодавства не виключають період зупинення провадження у справі з періоду, за який має бути сплачений середній заробіток час вимушеного прогулу. У свою чергу, судом не було встановлено здійснення з боку позивача дій, які б свідчили про його намагання недобросовісно перешкодити або затягнути розгляд даної справи. Судом відхиляються доводи скаржника про недослідження судом першої інстанції відповідно до абзацу другого пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 обставин отримання позивачем іншого заробітку у період вимушеного прогулу. Відповідно до частини першої статті 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною другою статті 73 КАС передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Згідно частин першої, другої статті 72 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Колегія суддів наголошує, що самого лише посилання на не дослідження судом певних обставин недостатньо для висновку про допущення судом порушень. Суд не є стороною спору, яка має доводити певні обставини перед іншими учасниками справи. Обов`язок доказування перед судом певних обставин покладається на відповідну сторону, яка наполягає на таких обставинах. Відповідно до частини четвертої статті 308 КАС докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Скаржник ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не надав будь-яких доказів отримання позивачем у спірний період будь-якого іншого заробітку. Тому, враховуючи встановлений частиною другою статті 77 КАС обов`язок відповідача довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності, а також неможливість суду в силу частини четвертої статті 77 КАС витребовувати у позивача докази на підтверження або спростування позиції суб`єкта владних повноважень, колегія суддів наведені доводи скаржника відхиляє. Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок). Відсутність у постанові Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 657 посади «заступник прокурора Подільського району міста Києва», яку до звільнення обіймав позивач, не є підставою для відмови у здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням пункту 10 Порядку № 100, який визначає, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. У даному випадку суд першої інстанції вірно на підставі частини шостої статті 7 КАС використав за аналогією зазначену у постанові Кабінету Міністрів України № 657 від 30.08.2017 посаду «заступника керівника місцевої прокуратури» для визначення суми посадового окладу позивача для цілей застосування пункту 10 Порядку №

100. Помилкове ж посилання суду першої інстанції на вимоги статті 43 Закону України «Про державну службу», які не регулюють питання прокурорської діяльності, не призвело до помилковості висновків суду по суті спору. Зміна назви та/або підпорядкування посади, яку обіймав працівник до незаконного звільнення, не є підставою для відмови у реалізації його права на отримання згідно закону середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Колегія суддів звертає увагу, що апеляційна скарга не містить доводів в частині помилковості арифметичного розрахунку сум належного позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому, суд урахуванням визначених частиною першої статі 308 КАС меж, рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядає. Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про стягнення з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Прокуратури міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Згідно зі статтею 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України. Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положенням про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: - надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони; - надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України «Про очищення влади» разом з відомостями про звільнення особи з посади; - надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України «Про очищення влади», та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу. Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом України «Про очищення влади» та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» вилучаються з Реєстру. З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Разом з тим, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки відповідач такі відомості фактично не відкликає, крім того, відсутні підстави вважати, у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру. Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який прямо визначається спеціальним законом, що регламентує конкретні правовідносини. Разом з тим, вищезазначені вимоги закону залишилися поза увагою суду, який, задовольняючи позовні вимоги в частині зобов`язання відпоівдача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», не звернув уваги, що такий спосіб захисту не передбачений законом. Така вимога не може бути задоволена, оскільки захисту підлягає тільки порушене право. Відтак, з огляду на вищевказане, колегія суддів приходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову в цій частині. У свою чергу, безпідставними є доводи апеляційної скарги про незалучення судом першої інстанції до розгляду даної справи Міністерства юстиції України, оскільки вимоги позивача не були звернені до цього органу, права та інтереси якого у межах предмету даного спору не порушуються. Відхиляє колегія суддів також і посилання скаржника на безпідставність розгляду даної справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. За визначенням пункту 20 частини першої статті 4 КАС адміністративна справа незначної складності (малозначна справа) - адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин. Відповідно до частин другої, третьої статті 12 КАС спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні. Отже, для розгляду малозначних справ КАС передбачає спрощене позовне провадження, а для всіх інших - загальне позовне провадження. Частиною шостою статті 12 КАС визначений перелік категорій справ незначної складності (малозначних справ). Дійсно, у розумінні пункту 1 частини шостої статті 12 КАС дана справа не є малозначною, позаяк стосується перебування та звільнення позивача з посади прокурора, яка відноситься до посад з відповідальним та особливо відповідальним становищем згідно Закону України «Про запобігання корупції». У свою чергу, положення частини четвертої статті 12 КАС не відносять спір у даній справі до справ, які розглядаються виключно за правилами загального позовного провадження. З огляду на це, враховуючи предмет та складність даного спору, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що дана справа є справою незначною складності в силу пункту 10 частини шостої статті 12 КАС, яка передбачає, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Таким чином, безпідставними є доводи апеляційної скарги про неправомірність розгляду даної справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки вони спростовують висновки суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання Прокуратури міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», та є підставою для його скасування в цій частині. Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС. Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню в частині зобов`язання Прокуратури міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», а позов в цій частині залишенню без задоволення. Керуючись статтями 34, 243, 311, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Прокуратури міста Києва задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року в частині зобов`язання Прокуратури міста Києва проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині відмовити. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню. Суддя-доповідач Є.О. Сорочко Суддя А.Ю. Коротких Суддя І.В. Федотов