Постанова Восьмий апеляційний адміністративний суд № 380/9968/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02 лютого 2021 рокуЛьвівСправа № 380/9968/20 пров. № А/857/1388/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів Улицького В.З. та Запотічного І.І., з участю секретаря судового засідання - Герман О.В., а також сторін (їх представників): від позивача не з`явився; від відповідача - не з`явився; від третьої особи - не з`явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.12.2020р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», про визнання протиправними та скасування постанов про відкриття виконавчого провадження, про визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди (суддя суду І інстанції: Москаль Р.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 09.12.2020р., м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),- В С Т А Н О В И В: 06.11.2020р. позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправними та скасувати наступні постанови Приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А.: ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про відкриття виконавчого провадження; ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження; ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про стягнення з боржника основної винагороди; стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати (а.с.1-3). Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09.12.2020р. заявлений позов задоволено; визнано протиправними та скасовані винесені Приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. постанови ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про відкриття виконавчого провадження, ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, ВП № 63269461 від 12.10.2020р. про стягнення з боржника основної винагороди; вирішено питання про розподіл судових витрат (а.с.92-101). Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А., який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.166-172). Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що згідно вимог Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться у межах його виконавчого округу, при цьому саме стягувач наділений правом вибору місця виконання виконавчого документа. 09.10.2020р. Товариство з обмеженою відповідальністю /ТзОВ/ «Фінансова компанія «Аланд» звернулося до приватного виконавця із заявою № 20088336 від 30.09.2020р. про примусове виконання рішення, в якій просило відкрити виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 27421 від 08.09.2020р., виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., про стягнення з боржника ОСОБА_1 суми коштів у розмірі 20320 грн. 11 коп. Відповідно до вказаного виконавчого напису місцем реєстрації боржника є АДРЕСА_1 ; місцем проживання боржника вказано АДРЕСА_2 . Тобто, виконавчим документом встановлено, що місце проживання боржника знаходиться в межах виконавчого округу м.Києва. Також у заяві стягувача про відкриття виконавчого провадження зазначено, що фактичним місцем проживання боржника ОСОБА_1 є АДРЕСА_2 . Зазначення у виконавчому написі № 27421 від 08.09.2020р., серед іншого, місця проживання чи перебування фізичної особи-боржника відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження», є обов`язковою вимогою до виконавчого документа. На час вирішення цього судового спору зазначений виконавчий напис є чинним, а тому у приватного виконавця не було жодних підстав для повернення виконавчого документа стягувачу. Також жодним нормативно-правовим актом, в тому числі Законом України «Про виконавче провадження», Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затв. Міністерством юстиції України № 512/5 від 02.04.2012р., не передбачено обов`язку приватного виконавця проводити виконавчі дії, спрямовані на перевірку будь-якої інформації стосовно боржника до відкриття виконавчого провадження. Спірні правовідносини не містять заборони щодо здійснення виконавчого провадження виключно за місцем реєстрації боржника. А отже, приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи за місцем проживання або перебування боржника - фізичної особи незалежно від місця реєстрації останнього. Відтак, дії приватного виконавця відповідають нормам ч.2 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження», а висновки суду першої інстанції є помилковими. Окрім цього, висновки суду щодо порушення нотаріусом положень Порядку вчинення нотаріальних дій, що не були перевірені приватним виконавцем при прийнятті виконавчого документа до виконання, є хибними, оскільки приписами Закону України «Про виконавче провадження» зобов`язано останнього перевіряти виконавчий документ лише на відповідність вимогам, передбаченим ст.4 вказаного Закону. Водночас, виконавець не вправі давати правову оцінку діям нотаріуса при вчиненні виконавчого напису № 27421 від 08.09.2020р. і правомірність таких дій не була предметом судового розгляду в межах даної адміністративної справи. Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалося. Також в порядку ч.3 ст.268, ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. При цьому колегія суддів враховує, що Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (пункт 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів. У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав. Як встановлено під час судового розгляду, зареєстрованим місцем проживання позивача ОСОБА_1 згідно її паспортних даних є АДРЕСА_1 (а.с.88-89). 03.10.2014р. між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк» укладено договір № 004-13503-031014 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки, в якому зазначене місце проживання позивача АДРЕСА_1 (а.с.43-45). Згідно пояснень позивача цей договір вона уклала у відділенні банку в м.Львові на вул.Куліша. 08.09.2020р. приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинив виконавчий напис № 27421 щодо кредитного договору № 004-13503-031014, укладеного 03.10.2014р. між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 . У виконавчому написі вказано, що правонаступником всіх прав та обов`язків банку на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», правонаступником всіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами є ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд». Відповідно до цього виконавчого напису загальна сума заборгованості за кредитним договором № 004-13503-031014 від 03.10.2014р., що підлягає стягненню, складає 20320 грн. 11 коп. Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником за кредитним договором вказано ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 ; адреса проживання: АДРЕСА_4 (а.с.46). 30.09.2020р. стягувач ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» звернувся до Приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. із заявою вих. №20088336 про примусове виконання рішення (вищевказаного виконавчого напису), в якій вказано такі реквізити боржника ОСОБА_1 : адреса реєстрації - АДРЕСА_3 ; адреса проживання - АДРЕСА_4 (а.с.49). 12.10.2020р. приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. прийняла постанову № 63269461 про відкриття виконавчого провадження щодо примусового виконання виконавчого напису № 27421 від 08.09.2020р. (а.с.59). Відповідно до цієї постанови боржником є ОСОБА_1 , в постанові зазначено адресу боржника: АДРЕСА_4 . Ця постанова 12.10.2020р. скерована ОСОБА_1 рекомендованими листами (а.с.58) за наступними адресами: АДРЕСА_4 , - відомості про дату вручення чи причини невручення поштового відправлення є відсутніми; АДРЕСА_3 , - поштове відправлення вручене адресату 28.10.2020р. (а.с.16, 17). Після відкриття виконавчого провадження № 63269461 приватний виконавець прийняла такі постанови: про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 12.10.2020р. в сумі 219 грн. 88 коп. (а.с.65-66); про стягнення з боржника основної винагороди від 12.10.2020р. в сумі 2032 грн. 01 коп. (а.с.62-63). Вирішуючи наведений спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, ігноруючи наявну в заяві про примусове виконання рішення, виконавчому написі, кредитному договорі інформацію про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання позивача у м.Львові, що в контексті ч.2 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» є місцем проживання боржника, надав перевагу інформації про ймовірне місце проживання останнього, та відкрив виконавче провадження з порушенням вищенаведеної норми щодо прийняття до виконання виконавчих документів. Суд відхилив покликання приватного виконавця на ту обставину, що у виконавчому написі № 27421 від 08.09.2020р. зазначено місце проживання ОСОБА_1 в м.Києві, оскільки станом на дату відкриття виконавчого провадження у відповідача були наявними достовірні відомості щодо зареєстрованого місця проживання ОСОБА_1 . Водночас, відомості щодо «місця проживання» ОСОБА_1 , відмінного від місця її «адреси реєстрації», не були підтверджені жодним документом, окрім заяви стягувача, котрий є зацікавленою особою. На стадії прийняття рішення щодо відкриття виконавчого провадження приватний виконавець повинен був діяти добросовісно та з урахуванням описаних обставин; вжити заходів до перевірки відомостей про місце проживання боржника відповідно до ч.5 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» або повернути виконавчий документ стягувачу. Таким чином, відповідач із порушенням правил територіальної діяльності приватних виконавців відкрив виконавче провадження за наявності достовірних відомостей про зареєстроване місце проживання боржника. Інші постанови приватного виконавця є похідними від постанови про відкриття виконавчого провадження і підлягають також скасуванню, оскільки виконавчі дії вчинені неповноважним суб`єктом, який протиправно відкрив виконавче провадження ВП № 63269461. Також приватний виконавець відкрив виконавче провадження на підставі неналежно оформленого виконавчого документа (виконавчого напису), оскільки під час його оформлення нотаріусом було допущено ряд порушень закону. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових та хибних висновків, з огляду на наступне. Розглядувані правовідносини регулюються приписами Закону України № 1404-VIII від 02.06.2016р. «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин). Згідно з ч.1 ст.1 цього Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 вказаного Закону примусовому виконанню підлягають рішення на підставі виконавчих написів нотаріусів. Частинами 1 і 2 ст.5 наведеного Закону передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Приватний виконавець здійснює примусове виконання рішень, передбачених статтею 3 цього Закону. Частиною 1 ст.4 наведеного Закону визначено вимоги до виконавчого документа, а саме, що у виконавчому документі зазначаються, зокрема, повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи. У виконавчому документі можуть зазначатися інші дані (якщо вони відомі суду чи іншому органу (посадовій особі), що видав виконавчий документ), які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення, зокрема місце роботи боржника - фізичної особи, місцезнаходження майна боржника, реквізити рахунків стягувача і боржника, номери їх засобів зв`язку та адреси електронної пошти. Згідно з ч.4 ст.4 цього Закону виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю (пункт 10). Відповідно до ч.2 ст.24 наведеного Закону приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. На підставі ч.1 ст.28 вказаного Закону копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначає Закон України № 1403-VIII від 02.06.2016р. «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Згідно зі ст.1 цього Закону примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (надалі - рішення) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України «Про виконавче провадження» випадках - на приватних виконавців. Відповідно до п.4 ч.2 ст.23 зазначеного Закону у Єдиному реєстрі приватних виконавців України містяться відомості про виконавчий округ, на території якого приватний виконавець здійснює діяльність. Частинами 1 і 2 ст.25 згаданого Закону визначено, що виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя; приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ. Положеннями ст.3 Закону України № 1382-IV від 11.12.2003р. «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» установлено, що «місце перебування» - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік; «місце проживання» - житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини; «реєстрація» - внесення інформації до реєстру територіальної громади, документів, до яких вносяться відомості про місце проживання/перебування особи, із зазначенням адреси житла/місця перебування із подальшим внесенням відповідної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру в установленому Кабінетом Міністрів України порядку». Частиною 2 ст.2 цього Закону визначено, що реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження. Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012р. (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), визначено, що виконавець при здійсненні виконавчого провадження зобов`язаний використовувати всі надані йому права та повноваження, необхідні для забезпечення неупередженого, ефективного, своєчасного і повного виконання рішення. Відповідно до абз.3 п.3 розділу ІІІ цієї Інструкції у заяві про примусове виконання рішення стягувач має право зазначити відомості, що ідентифікують боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню рішення (рахунок боржника, місце роботи чи отримання ним інших доходів, конкретне майно боржника та його місцезнаходження тощо). Абзацом 4 п.3 розділу ІІІ вказаної Інструкції визначено, що у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення додається документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця. Згідно з п.4 розділу ІІІ зазначеної Інструкції виконавчий документ повертається без прийняття до виконання у випадках, передбачених частиною четвертою статті 4 Закону, про що орган державної виконавчої служби або приватний виконавець надсилає стягувачу повідомлення протягом трьох робочих днів з дня пред`явлення виконавчого документа. Відповідно до п.5 розділу ІІІ цієї Інструкції у разі відсутності підстав для повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття його до виконання виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Згідно з п.10 розділу ІІІ вказаної Інструкції місце виконання рішення визначається відповідно до вимог, встановлених статтею 24 Закону. За змістом п.13 розділу ІІІ зазначеної Інструкції приватний виконавець самостійно проводить перевірку інформації про наявність боржника, його майна, місця роботи в іншому виконавчому окрузі або залучає для перевірки цієї інформації іншого приватного виконавця на підставі договору про уповноваження на вчинення окремих виконавчих дій за встановленою типовою формою (додаток 3). Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затверджено наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р. (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). Відповідно до п.п.1 та 2 Глави 12 розділу І цього Порядку захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна. Згідно з пп.2.1., 2.2 п.2 Глави 16 розділу II вказаного Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; - номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який має провадитися стягнення; - інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Пунктом 4 Глави 16 розділу II наведеного Порядку визначено зміст виконавчого напису, зокрема, найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб). Відповідно до пп.7.1, 7.6 Глави 16 розділу II зазначеного Порядку у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису. Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи. Аналіз положень Закону України № 1404-VIII від 02.06.2016р. «Про виконавче провадження» дозволяє дійти висновку, що приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться у межах його виконавчого округу, в іншому випадку - виконавець зобов`язаний повернути виконавчий документ стягувачу. У свою чергу, місце виконання визначається, виходячи із місця проживання/перебування боржника або з місцезнаходження майна боржника. Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 08.04.2020р. в справі № 804/6996/17, від 30.04.2020р. в справі № 580/3311/19. Таким чином, приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи, у яких зазначено місце проживання/перебування боржника або місцезнаходження майна боржника, які знаходяться в межах його виконавчого округу. За змістом ч.1 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому документі обов`язково зазначається адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи. Водночас, законодавець, визначаючи місце виконання рішення, вживає поняття «місце проживання» та «місце перебування», під якими розуміються відповідно адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, та житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального обслуговування та соціального захисту, військові частини. Оскільки за приписами ч.2 ст.2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження, то законодавець розрізняє поняття «місце проживання», «місце перебування» і «місце реєстрації». Отже, визначальне значення для визначення місце виконання рішення має саме місце проживання/перебування боржника-фізичної особи, а не місце його реєстрації, а також місцезнаходження майна боржника. На підставі ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» постанови про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанови, передбачені пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Виходячи із системного тлумачення ч.1 ст.4, ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому документі має бути зазначено адресу місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), або місцезнаходження майна боржника, які знаходяться у межах виконавчого округу приватного виконавця. Саме за зазначеною у виконавчому документі адресою приватний виконавець в силу положень ч.1 ст.28 вказаного Закону зобов`язаний надіслати, зокрема, постанову про відкриття виконавчого провадження. Таким чином, положення ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» встановлюють імперативний обов`язок приватного виконавця надіслати постанову про відкриття виконавчого провадження саме за адресою, зазначеною у виконавчому документі, що обумовлює відсутність меж розсуду у приватного виконавця при визначенні адреси боржника. Такий висновок про необхідність направлення постанов про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 19.08.2020р. в справі № 520/9978/18 (пункти 52-53), від 08.04.2020р. в справі № 804/6996/17 (пункт 39). Отже, при надходженні виконавчого документа приватний виконавець зобов`язаний перевірити наявність в ньому всіх обов`язкових реквізитів, визначених ч.1 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові (для фізичних осіб) стягувача та боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), дата народження боржника - фізичної особи. У випадку, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання, тобто якщо адреса місця проживання чи перебування (для фізичних осіб), що вказана у виконавчому документі, або місцезнаходження майна боржника не знаходиться в межах виконавчого округу приватного виконавця, він зобов`язаний повернути виконавчий документ без виконання відповідно до приписів п.10 ч.4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження». Якщо ж виконавчий документ пред`явлено до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення обов`язково додається документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця (абз.4 п.3 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затв. наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012р.). Таким чином, ураховуючи вищенаведене нормативне регулювання та праворозуміння, правильне вирішення спору у вказаних категоріях справ залежить від того, чи знаходиться адреса місця проживання або місця перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, що вказана у виконавчому документі, в межах виконавчого округу приватного виконавця. Якщо адреса місця проживання/перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, вказана у виконавчому документі, знаходиться в межах виконавчого округу приватного виконавця, то відкриття виконавчого провадження, за умови дотримання приватним виконавцем інших вимог Закону України «Про виконавче провадження», є правомірним. Якщо ж адреса місця проживання або місця перебування боржника (фізичної особи) або місцезнаходження майна боржника, вказана у виконавчому документі, знаходиться поза межами виконавчого округу приватного виконавця, приватний виконавець зобов`язаний повернути такий виконавчий документ. У випадку пред`явлення виконавчого документа не за місцем проживання або місцем перебування боржника (фізичної особи), а за місцезнаходженням майна боржника, на стягувача покладено обов`язок надати документальне підтвердження, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця. У розглядуваній справі установлено, що у виконавчому написі № 27421 від 08.09.2020р., який виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., вказано адресу місця проживання боржника: АДРЕСА_4 . Таку ж адресу місця проживання боржника зазначено у заяві ТзОВ «Фінансова компанія «Аланд» про примусове виконання рішення. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали виконавчого провадження, на підставі яких вчинено виконавчий напис, не містять даних про проживання позивача (боржник у виконавчому провадженні) за адресою: АДРЕСА_4 , через що приватний виконавець протиправно відкрив виконавче провадження не за місцем реєстрації позивача та/або її проживання, а у виконавчому окрузі м.Києва. Разом з тим, частиною 4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» установлено вичерпний перелік підстав для повернення виконавчого документа. На етапі вирішення питання про відкриття виконавчого провадження або про повернення виконавчого документа у приватного виконавця відсутній обов`язок, а отже і будь-який механізм, спрямований на перевірку законності виконавчого документа та правильності визначення в ньому адреси місця проживання/перебування боржника. Відповідальність за вчинення виконавчого напису відповідно до вимог Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р., несе нотаріус, як особа, яка вчиняє виконавчий напис. Перевірка ж майнового стану боржника, розшук боржника та/або його майна здійснюється у вже відкритому виконавчому провадженні (ч.ч.2 і 4 ст.13, ч.7 ст.26, ст.36, ч.8 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження»). Таким чином, на момент прийняття рішення про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису № 27421 від 08.09.2020р., в якому було вказано адресу місця проживання боржника: АДРЕСА_4 , що знаходиться в межах відповідного виконавчого округу, у приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Клітченко О.А. були всі визначені законом підстави для його відкриття. У розглядуваній справі позивачем визначено єдину підставу заявленого позову - відсутність підстав для відкриття виконавчого провадження ВП № 63269461 внаслідок пред`явлення виконавчого напису не за місцем виконання, через що необхідності з`ясування інших обставин, на які сторони не покликалися, колегія суддів не убачає. Інші позовні вимоги про визнання протиправними та скасування постанов приватного виконавця про визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди є похідними від вимоги про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, останні заявлені у нерозривному зв`язку з основною вимогою і на однакових підставах, а тому останні не підлягають до задоволення з огляду на вищевикладені висновки апеляційного суду. Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що приватний виконавець відкрив виконавче провадження на підставі неналежно оформленого виконавчого документа (виконавчого напису), оскільки під час його оформлення нотаріусом було допущено ряд порушень закону. Разом з тим, із обґрунтованістю рішення суду першої інстанції в цій частині погодитися не можна. Звертаючись до суду із розглядуваним позов, позивач ОСОБА_1 не пов`язувала заявлені вимоги з порушеннями нотаріусом вимог законодавства під час оформлення виконавчого напису, а також незаконністю самого цього виконавчого документа. Звідси, суд, ухвалюючи рішення по справі, самостійно змінив підстави заявленого позову, порушивши вимог процесуального закону, який надає це право виключно позивачу. Аналогічні висновки щодо правомірності прийняття до виконання виконавчих документів містяться у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09.12.2020р. в справі № 460/3537/20, які в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України та ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» підлягають обов`язковому врахуванню апеляційним судом під час вирішення наведеного спору. Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що останній не підлягає до задоволення. Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до невірного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів. Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. З огляду на результат апеляційного розгляду (в задоволенні позовних вимог відмовлено) понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню позивачу ОСОБА_2 ; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на апелянта Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А., оскільки такий в розглядуваних правовідносинах підпадає під поняття «суб`єкт владних повноважень», яке міститься в п.7 ч.1 ст.4 КАС України. Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, ч.2 ст.313, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни задовольнити. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09.12.2020р. в адміністративній справі № 380/9968/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», про визнання протиправними та скасування постанов про відкриття виконавчого провадження, про визначення розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, про стягнення з боржника основної винагороди, - відмовити. Провести розподіл судових витрат у вигляді судового збору учасників справи наступним чином: понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта (відповідача) Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксану Анатоліївну. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Р. М. Шавель судді В. З. Улицький І. І. Запотічний Дата складення повного тексту судового рішення: 03.02.2021р.