Постанова 4857 № 813/7713/14

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 813/7713/14 пров. № А/857/2005/20 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії : головуючого судді: Гуляка В.В. суддів: Ільчишин Н.В. Коваля Р.Й. за участі секретаря судового засідання: Марцинковської О.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року (суддя - Братичак У.В., час ухвалення - 13:22 год., місце ухвалення - м.Львів, дата складання повного тексту - 20.01.2020 року), в адміністративній справі №813/7713/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Військової прокуратури Західного регіону України, про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, встановив: У листопаді 2014 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора, Військової прокуратури Західного регіону України (з урахуванням ухвал суду першої інстанції про залучення співвідповідача та заміну відповідача), в якому просив (з урахуванням заяв про зміну та збільшення позовних вимог): 1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за п.7-2 ст.36 КЗпП України; 2) зобов`язати Генерального прокурора України вчинити певні дії, а саме, поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України з 24.10.2014 року; 3) зобов`язати Військову прокуратуру Західного регіону України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по день прийняття судового рішення відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, ст.27 Закону України «Про оплату праці», п.п. 2, 5, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Генерального прокурора України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України та зобов`язання військової прокуратури Західного регіону України щодо стягнення заробітної плати за один місяць; 5) зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 компенсацію за заподіяну йому незаконним звільненням з роботи моральну шкоду в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення; 6) стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з проведенням судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 року у розмірі 10296 грн. та сплачений судовий збір у розмірі 4506,85 грн.. Відповідачі у справі Генеральна прокуратура України (на даний час Офіс Генерального прокурора) та Військова прокуратура Західного регіону України позовних вимог не визнали, в суді першої інстанції подали заперечення та відзив на позовну заяву, просили відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 17.03.2015 року провадження у даній справі було зупинено до прийняття Конституційним судом України рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) норм Закону України «Про очищення влади». Ухвалою цього ж суду від 05.11.2019 року поновлено провадження у даній справі. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10.01.2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1502к від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за п.7-2 ст.36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24.10.2014 року. Стягнено з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.01.2020 року в розмірі 650039,43 грн. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 16020,69 грн. звернено до негайного виконання. З цим рішенням суду першої інстанції від 10.01.2020 року не погодився позивач ОСОБА_1 та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним в частині, що стосується посади, на яку здійснено поновлення, розміру стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, оскільки воно не в повному обсязі ґрунтується на нормах чинного законодавства, окремі висновки суду першої інстанції суперечать практиці Верховного Суду з спірних правовідносин, а тому підлягає зміні з підстав неповного з`ясування судом обставин справи, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального і морального права. В обґрунтування апеляційних вимог апелянт ОСОБА_1 (позивач) зазначає, що доводи відповідачів про законність звільнення позивача на підставі п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст.2 наведеного Закону, є необгрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом. У даній справі відповідачі не надали доказів того, що позивач, перебуваючи на посаді вчинив порушення спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Тому, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності правових підстав, а тому наказ Генеральної прокуратури України №1502к від 23.10.2014р. про звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до п.7-2 ст.36 Кодексу законів про працю підлягає скасуванню. Однак, на думку апелянта (позивача) суд першої інстанції зробив помилкові висновки щодо того, що позивач за своєю посадою підпадав під дію Закону України «Про очищення влади». З цього приводу апелянт зазначає, що на посадах керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі та інших, зазначених в п.8 ч.1, п.4 ч.2 статті 3 Закону України «Про очищення влади» в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач не працював. Через юридичну невизначеність до нього не може бути застосована заборона, передбачена п.8 ч.1 статті 3 Закону, так як у чинному законодавстві, зокрема, Законі України «Про прокуратуру» відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури України. Також апелянт (позивач) вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою і не надав оцінки тому факту, що звільнення позивача з посади відбулось під час перебування на стаціонарному лікуванні. Крім цього, апелянт (позивач) не погоджується із висновком суду першої інстанції про поновлення його на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, хоча він ставив вимогу про поновлення його на посаді, якою було її замінено, а саме, на посаду заступника військового прокурора Західного регіону України. На думку позивача у військовій прокуратурі Західного регіону України фактично відбулась зміна назви посади яку обіймав позивач з «заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління» на «заступника військового прокурора Західного регіону України», без здійснення будь-яких реорганізаційних заходів, зміни функціональних обов`язків чи повноважень. Тому, з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача, належним способом захистом з урахуванням предмету даної справи є поновлення позивача на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України, тобто на посаду, яка є на даний час. Відносно питання щодо стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу, то апелянт (позивач) погоджується із висновком суду першої інстанції про стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу із Офісу Генерального прокурора. Однак, на думку апелянта (позивача) суд першої інстанції припустився двох помилок, оскільки по перше відсутні будь-які передбачені чинним законодавством підстави для здійснення відрахування з розміру заробітної плати за весь період вимушеного прогулу отриманої ним протягом цього часу іншої заробітної плати та інших видів забезпечення, та незастосування коефіцієнту підвищення посадових окладів згідно п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. Вказує позивач, що оскільки посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління була скорочена, проте замість неї було введено аж дві посади: заступника військового прокурора Західного регіону України та начальника слідчого управління, тобто одну посаду фактично поділено на дві, тому, посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління прирівняна до посади заступника військового прокурора Західного регіону України. Згідно проведеного позивачем розрахунку, йому належить до виплати сума 2264941, 89 грн. середнього заробітку за період вимушеного прогулу з 24.10.2014р. по 10.01.2020р., з розрахунку: період вимушеного прогулу - 1304 робочих дні, середньоденна заробітна плата - 763 грн., із врахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури. Крім цього, апелянт (позивач) вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовної вимоги щодо відшкодування відповідачем Офісом Генерального прокурора позивачу моральної шкоди. З цього приводу зазначає позивач, що захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Факт заподіяння позивачу моральної шкоди підтверджується Висновком судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 року, а можливий орієнтовний розмір грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду) може складати 108 розмірів мінімальної заробітної плати на момент винесення відповідного рішення суду. Вказує також апелянт, що рішення суду першої інстанції винесено без врахування судової практики Європейського суду з прав людини, з порушенням норм процесуального права щодо законності та обґрунтованості судового рішення. За результатами апеляційного розгляду апелянт ОСОБА_1 (позивач) просить оскаржене рішення суду від 10.01.2020 року - змінити і викласти його в наступній редакції: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за п.7-2 ст.36 КЗпП України; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України з 24.10.2014 року; 3) зобов`язати Офіс Генерального прокурора виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 10.01.2020 року відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, ст.27 Закону України «Про оплату праці», п.п. 2, 5, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, у розмірі 2264941,89 грн.; 4) допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Генерального прокурора України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України та зобов`язання Офісу Генерального прокурора щодо стягнення заробітної плати за один місяць; 5) зобов`язати Офіс Генерального прокурора виплатити ОСОБА_1 компенсацію за заподіяну йому незаконним звільненням з роботи моральну шкоду в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення; 6) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з проведенням судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 року у розмірі 10296 грн. та сплачений судовий збір у розмірі 4506,85 грн. та 6760,27 грн. за подання апеляційної скарги. З рішенням суду першої інстанції від 10.01.2020 року також не погодився відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним в частині задоволення позову, оскільки винесене з неправильним застосуванням норм матеріального і морального права, а висновку суду не відповідають обставинам справи. В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Офіс Генерального прокурора (відповідач) зазначає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні ч.ч. 1, 3 ст.1, п.8 ч.1 ст.3, п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а порушення процесуального права - у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи. Вказує апелянт, що згідно з ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) Генерального прокурора України, його першого заступника чи заступника, керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, а також керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч.1 ст.3 Закону, на виконання вимог п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно них, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Оскільки у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 позивач ОСОБА_1 сукупно більше одного року (2 роки 4 місяці 23 дні) обіймав посаду, що визначена у п.8 ч.1 ст.3 Закону, тому його правомірно наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 № 1502к звільнено у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Вважає апелянт безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності і що відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності. Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України, оскільки на даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано. Таким чином, вважає апелянт, що Генеральний прокурор України при прийнятті оспорюваного наказу діяв обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. Крім цього, вказує апелянт, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства рішення суду про поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, оскільки позивач у процесі реформування органів прокуратури не проходив атестації. Також апелянт вважає помилковим розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню в користь позивача. Сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить 994045,67 грн. (із розрахунку: 762,89 грн. х 1303 робочих дні), із якої слід утримати суму 344769,13 грн. іншого доходу за цей період, а тому позивачу може бути визначена до стягнення сума 649276,54 грн. (994045,67 грн. - 344769,13 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Крім цього, на думку апелянта безпідставним є висновок суду першої інстанції про стягнення із Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З цього приводу вказує апелянт, що заробітна плата нараховувалась і виплачувалась позивачу військовою прокуратурою Західного регіону України, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень. За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора (відповідач) просить оскаржене рішення суду від 10.01.2020 року в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора відмовити. В іншій частині рішення суду про відмову в задоволенні позову залишити без змін. Відповідач Військова прокуратура Західного регіону України подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить цю апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Позивач ОСОБА_1 подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просить цю апеляційну скаргу залишити без задоволення. Відповідач Офіс Генерального прокурора подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить цю апеляційну скаргу залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволити. У засіданні суду апеляційної інстанції позивач Матяшук В.К. та представники відповідачів Офісу Генерального прокурора і Військової прокуратури Західного регіону України підтримали свої вимоги та обґрунтування, які відображені у відповідних апеляційних скаргах та відзивах на апеляційні скарги. Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги обох апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 10.01.2020 року, вважає, що апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та апеляційну скаргу відповідача Офісу Генерального прокурора необхідно задоволити частково, з врахуванням наступного. Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 згідно з наказом Генерального прокурора України №1367к від 29.09.2011р. призначений на посаду заступника військового прокурора Західного регіону - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства (а.с. 41Т.1). Відповідно до наказу Генерального прокурора України №952к від 08.08.2012 року позивача з 15.08.2012 року призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства (а.с. 42 Т.1). Згідно з наказом Генерального прокурора України №1907к від 12.12.2012 року позивача призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління (а.с. 43 Т.1). 29.08.2014 року згідно з наказом Генерального прокурора України №1208к позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця та затверджено членом колегії військової прокуратури цього регіону, звільнивши його з посади заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління (а.с. 234 Т.2). Наказом Генерального прокурора України №1502к від 23.10.2014 року позивача ОСОБА_1 звільнено з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення вказано довідку про результати вивчення особової справи (а.с. 44 Т.1). Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №1502к від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління та поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24.10.2014 року, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача згідно Закону України «Про очищення влади» було незаконним, оскільки відповідачем не було надано оцінку діяльності позивача на посадах в органах прокуратури, зокрема в період з 25.02.2010р. по 22.02.2014р., відповідачем було порушено презумпцію невинуватості та індивідуальної відповідальності при здійсненні люстраційних заходів, не надано доказів того, що протягом вказаного періоду позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України В.Януковичем, чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства. Суд вказав, що звільнення позивача суперечить нормам міжнародного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного. Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Так, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади». Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні. У частині першій статті 1 цього Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Отже, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року. Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади». Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку. Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку. Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України. Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості. Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України. На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону. На момент розгляду апеляційним судом цієї адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено. Розглядаючи даний адміністративний спір, слід також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62). Також, Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується. Судом першої інстанції також вірно враховано, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин. У даному рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ у визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників. Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями. Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Із матеріалів розглядуваної адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 видно, що спірним наказом Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 року позивача було звільнено з посади на підставі Закону України «Про очищення влади» за критерієм перебування на посадах заступника керівника територіального (регіонального) органу Прокуратури України сукупно не менше одного року (2 роки 4 місяці 23 дні) в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. Таке звільнення позивача проведено на підставі Довідки Головної військової прокуратури від 22.10.2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Закону України «Про очищення влади» (а.с. 7 Т.4). Із змісту цієї довідки від 22.10.2014 року видно, що встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки, а перевірки стосувалась лише обрахунку періодів служби на відповідних посадах. Ця Довідка, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 року не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Колегія суддів також звертає увагу на те, що аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку №788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації). Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону. Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві. Відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. З врахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, згідно оскарженого наказу Генеральної прокуратури України №1502к від 23.10.2014 року, з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпПУ, а тому такий наказ підлягає скасуванню. Таким чином, являються безпідставними доводи відповідачів Офісу Генерального прокурора (апелянта) та Військової прокуратури Західного регіону України щодо правомірності звільнення позивача ОСОБА_1 .. Відносно питання щодо того, що посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, з якої звільнено позивача ОСОБА_1 , не підпадала під дію Закону України «Про очищення влади», оскільки у чинному законодавстві, зокрема, Законі України «Про прокуратуру» відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури України, як про це вказує апелянт (позивач) ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Дослідивши наявні у справі докази щодо проходження ОСОБА_1 служби в органах прокуратури у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, судом встановлено, що протягом цього період позивач працював на посадах, зокрема: - з 29.09.2011р. по 14.08.2012р. - заступник військового прокурора Західного регіону - начальник управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; - з 15.08.2012р. по 11.12.2012р. - заступник прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства; - з 12.02.2012р. по 22.02.2014р. - заступник прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник слідчого управління. Отже, позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року працював на посадах, які віднесені до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. З цього приводу слід зазначити, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру». Відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури. До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських). Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур. Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року), систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур. До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів. У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури. 14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII в новій редакції. Відповідно до статті 7 цього Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Частиною другою статті 7 відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону. Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором України. Системний аналіз Закону України «Про прокуратуру» у різних редакціях, зумовлює висновок про те, що військові прокуратури регіонів в Україні діють на правах територіального (регіонального) органу прокуратур. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що враховуючи сукупність посад, на яких працював позивач ОСОБА_1 у відповідний період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, у відношенні до нього могла бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Отже, являються безпідставними доводи апелянта (позивача) ОСОБА_1 із відповідного питання щодо статусу посад. Відносно позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Враховуючи те, що позивача ОСОБА_1 згідно оскарженого наказу Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 року звільнено з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, тому згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на цій же посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, із 24.10.2014 року. При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №34ш від 14.07.2015р. була скорочена посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, яку обіймав позивач. Натомість, згідно наказу Генеральної прокуратури України №35ш від 14.07.2015р. встановлено у штатному розписі військових прокуратур Західного регіону України посаду заступника військового прокурора регіону та посаду начальника слідчого управління. На посаді заступника військового прокурора регіону, яка утворена згідно вказаного наказу №35ш від 14.07.2015р., позивач не працював. Отже, являються безпідставними доводи апелянта (позивача) ОСОБА_1 щодо необхідності поновлення його на новоутвореній посаді заступника військового прокурора Західного регіону України. Відносно позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо стягнення в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, невірно визначено кількість днів вимушеного прогулу та невірно розраховано грошовий розмір такого середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З цього приводу колегія суддів враховує, що період вимушеного прогулу становить із 24.10.2014 року по 10.01.2020 року, тобто період із першого дня вимушеного прогулу по день винесення рішення суду першої інстанції (включно). Кількість робочих днів протягом цього періоду була - 1303 дні. Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Військової прокуратури Західного регіону України про розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати від 21.12.2019р. №445 розмір грошового забезпечення позивача за серпень 2014 року становив 12817,89 грн., за вересень 2014 року - 16935,00 грн.. У серпні та вересні 2014 року було 39 робочих днів. Середньоденний заробіток позивача становив 762,89 грн., а середньомісячний - 16020,69 грн. (а.с. 235 Т.2). Такі ж самі розрахунки та розміри середньої заробітної плати позивача містяться у довідці Військової прокуратури Західного регіону України про розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати від 11.06.2020р. №263, яка видана відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України за №100 від 08.02.1995р. (а.с. 4 Т.4). Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100). Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2 розділу ІІ вказаного Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Таким чином, оскільки вимушений прогул позивача складає 1303 робочих дні з 24.10.2014р. по 10.01.2020р. включно, тому на його користь слід стягнути середній заробіток в розмірі 994045,67 грн. (з розрахунку 762,89 грн. х 1303 дні) за час вимушеного прогулу, з утриманням податків та обов`язкових платежів. Крім цього, суд першої інстанції вирішуючи питання щодо відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, безпідставно зазначив, що із суми такого середнього заробітку необхідно виключити суми доходу в розмірі 344769,13 грн., які позивач отримав протягом періоду вимушеного прогулу працюючи на інших посадах (роботах), оскільки таке виключення сум іншого доходу із розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу не передбачено нормами чинного законодавства. Таким чином, являються обгрунтованими доводи апелянта (позивача) ОСОБА_1 про відсутність підстав для здійснення відрахувань інших доходів отриманих в період вимушеного прогулу із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, являються безпідставними доводи апелянта (позивача) ОСОБА_1 про необхідність розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу із розміру середньоденного заробітку 763 грн.. Відносно питання щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, сума якого згідно розрахунку апелянта (позивача) ОСОБА_1 повинна становити 2264941,89 грн., то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до п.10 Порядку 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Судом першої інстанції вірно враховано і підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Генерального прокурора України №34ш від 14.07.2015р. була скорочена посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, яку обіймав позивач. Натомість, згідно наказу Генерального прокурора України №35ш від 14.07.2015р. встановлено у штатному розписі військових прокуратур Західного регіону України посаду заступника військового прокурора регіону та посаду начальника слідчого управління. Підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури відбувалось відповідно до постанов Кабінету Міністрів України, зокрема, згідно постанови КМ України від 09.12.2015р. №1013 - із 01.12.2015 року. Таким чином, оскільки протягом часу вимушеного прогулу була скорочена із 14.07.2015 року посада, яку обіймав позивач, тому відсутні підстави для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення (п.10 Порядку №100), що відбувалося вже після скорочення посади, яку він обіймав. Таким чином, являються безпідставними доводи апелянта (позивача) ОСОБА_1 про те, що у розглядуваній ситуації відбулась лише зміна назви посади і що визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснити із врахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури. Відносно питання щодо того, хто із відповідачів повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Із змісту адміністративного позову ОСОБА_1 (з урахуванням заяв про зміну та збільшення позовних вимог), видно, що позивач просив зобов`язати Військову прокуратуру Західного регіону України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Суд першої інстанції обираючи спосіб захисту прав позивача з цього питання дійшов вірного висновку про необхідність стягнення в користь позивача грошового розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Однак, суд першої інстанції помилково вважав, що таке стягнення необхідно здійснити із Офісу Генерального прокурора. Так, Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п.7 п.5 ст.22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі. Матеріалами справи підтверджується, що заробітна плата позивачу нараховувалась і виплачувалась військовою прокуратурою Західного регіону України, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002р. №

228. Так, п.13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства. Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п.37 Порядку). У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз.12 п.47 Порядку. Таким чином, являються обґрунтованими доводи відповідача (апелянта) Офісу Генерального прокурора про те, що належний позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу не підлягає стягненню з Офісу. З врахуванням наведено, колегія суддів приходить до висновку про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 994045,67 грн. необхідно стягнути із відповідача Військової прокуратури Західного регіону України. Відносно позовної вимоги про відшкодування Генеральною прокуратурою України (Офісом Генерального прокурора) в користь позивача ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до ст.56 Конституції України, кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Водночас, згідно ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист. Колегія суддів зазначає, що вимога ефективності судового захисту узгоджується із міжнародними зобов`язаннями України. Зокрема, стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно. Відповідно до ч.1 ст.23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п.2 ч.2 ст.23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п.4 ч.2 ст.23 ЦК України). Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані неодноразово і Верховним Судом, де Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано. Виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органами державної влади та органами місцевого самоврядування, позивач повинен довести, які саме дії (рішення, бездіяльність) спричинили страждання чи приниження, яку саме шкоду вони заподіяли і який її розмір. При цьому слід виходити з презумпції, що порушення прав людини з боку суб`єктів владних повноважень прямо суперечить їх головним конституційним обов`язкам і завжди викликає у людини негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. Водночас, у розглядуваній адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 судом першої інстанції вірно враховано, що позивача звільнено з посади наказом Генерального прокурора України №1502к від 23.10.2014 року. Підставою для такого звільнення була Довідка Головної військової прокуратури від 22.10.2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Закону України «Про очищення влади». Приймаючи цей Наказ Генеральна прокуратура України керувалась Законом України «Про очищення влади», відтак, звільнення позивача проведено не з власної ініціативи роботодавця, а на виконання вимог Закону. Тривалість такого порушеного права із жовтня 2014 року по січень 2020 року не була зумовлена діями (бездіяльністю) відповідача Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). В такій ситуації суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для стягнення із Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в користь позивача моральної шкоди, зумовленої незаконним звільненням з посади у жовтні 2014 року. Відносно вимог апелянта (позивача) ОСОБА_1 щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача судових витрат, пов`язаних з проведенням судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 року у розмірі 10296 грн. та сплаченого судового збору у розмірі 4506,85 грн. та 6760,27 грн. за подання адміністративного позову та апеляційної скарги, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне. В матеріалах адміністративної справи міститься Висновок судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 року (а.с. 40-57 Т.2). Із змісту цього висновку видно, то він складений за самостійним зверненням ОСОБА_1 до ПУ «НДІСЕП». При складенні цього висновку експертом вирішувались питання: - чи завдані ОСОБА_1 страждання (моральна шкода) у результаті неправомірного звільнення ?; - який можливий розмір грошової компенсації за такі страждання (моральну шкоду) ? Згідно рахунку-фактури №0713/1 від 13.07.2018 року та квитанції №0.0.1084717987.1 від 16.07.2018р., позивачем ОСОБА_1 сплачено в користь ПУ «НДІСЕП» 10296 грн. за проведення судово-психологічної експертизи (а.с. 55-57 Т.2). Матеріалами справи також підтверджується, що позивачем ОСОБА_1 сплачено 4506,85 грн. судового збору за подання адміністративного позову до суду першої інстанції за позовною вимогою про відшкодування моральної шкоди (а.с. 95 Т.2), а також сплачено 6760,28 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції за позовною вимогою про відшкодування моральної шкоди (а.с. 67 Т.3). Отже, понесені позивачем витрати у вказаних вище розмірах 10296 грн. за проведення судово-психологічної експертизи, 4506,85 грн. та 6760,27 грн. за подання адміністративного позову та апеляційної скарги, стосуються позовної вимоги про відшкодування (стягнення) моральної шкоди. З врахуванням того, така позовна вимога про відшкодування (стягнення) моральної шкоди не підлягає задоволенню, тому відсутні підстави для стягнення із відповідача Офісу Генерального прокурора на користь позивача таких судових витрат. Відносно інших тверджень апелянтів у розглядуваній адміністративній справі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права. У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010р. Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені апелянтами в апеляційних скаргах твердження, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на трактуванні фактичних обставин справи, норм матеріального і процесуального права, не впливають та формування висновків адміністративного суду в межах заявлених позовних вимог, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування. Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що з врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, відповідно до приписів статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції від 10.01.2020 року слід скасувати частково, а саме, в частині щодо вирішення позовної вимоги про відшкодування (стягнення) в користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, і в цій частині необхідно прийняти нову постанову. У решта частині рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, у зв`язку із безпідставністю решта апеляційних вимог. Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд постановив: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задоволити частково. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року в адміністративній справі №813/7713/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Військової прокуратури Західного регіону України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - скасувати частково, а саме, в частині задоволення позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 10.01.2020 року в розмірі 650039,43 грн. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, - і в цій частині прийняти нову постанову. Стягнути з Військової прокуратури Західного регіону України (код ЄДРПОУ 38326057) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 10.01.2020 року в розмірі 994045,67 грн., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. У решта частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року в адміністративній справі №813/7713/14 - залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий: В. В. Гуляк Судді: Н. В. Ільчишин Р. Й. Коваль Повний текст постанови суду складено 20.07.2020 року