Постанова 4813 № 517/383/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05.06.2020 року м. Одеса Єдиний унікальний номер справи №517/383/18 Апеляційне провадження № 22-ц/813/2404/20 Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів: головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С., за участю секретаря -Сороколет Ю.С., учасники справи: позивач - акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», представники позивача - Черненко Юлія Олександрівна, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , відповідач - ОСОБА_3 , третя особа - орган опіки та піклування Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, представник третьої особи - Абраменко Н.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Ковальової Наталі Анатоліївни в інтересах акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на рішення Фрунзівського районного суду Одеської області від 21 березня 2019 року, постановлене під головуванням судді Гончар І. В., ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог У липні 2018 року акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль» (далі-АТ «Райффайзен Банк Аваль», банк) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості. Позов мотивовано тим, що 27 червня 2008 року між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ВАТ«РайффайзенБанк Аваль»), правонаступником якого є АТ «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_3 укладено кредитний договір, за програмою «Кредит під заставу нерухомості» в сумі 12 750 доларів США строком до 27 червня 2018 року. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 27 червня 2008 року між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_3 укладено договір іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності відповідачу з 17 серпня 1993 року. Заочним рішенням Фрунзівського районного суду Одеської області від 13 квітня 2011 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь банку заборгованість за кредитним договором від 27 червня 2008 року в розмірі 16 527,65 доларів США, яке останнім не виконано. З урахуванням зазначеного, банк, у рахунок погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором від 27 червня 2008 року в сумі 16 693,33 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ на дату розрахунку складає 437 178,52 грн., просив звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, визначеною сторонами у п.1.3 договору іпотеки від 27 червня 2008 року в сумі 88 696,80 грн. (а.с.1-4). Ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області від 14 січня 2019 року до участі у справі в якості третьої особи залучено орган опіки та піклування Захарівської районної державної адміністрації Одеської області (а.с.89). Відповідач та представник третьої особи позов не визнали з тих підстав, що в квартирі проживають малолітні діти, тому задоволення позову порушить їх права на житло. Короткий зміст судового рішення першої інстанції Рішенням Фрунзівського районного суду Одеської області від 21 березня 2019 року у позові відмовлено. Судове рішення мотивовано тим, що сторони у договорі іпотеки у відповідному застереженні передбачили надання іпотекодержателю право від його імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору іпотеки в позасудовому порядку, таке застереження - є позасудовим способом врегулювання спору, який сторони встановили самостійно у договорі та для реалізації якого необхідні тільки воля та вчинення дій з боку іпотекодержателя. Позивачем не надано доказів наявності перешкод здійснити продаж предмета іпотеки на підставі п.7.5 договору іпотеки. Посилаючись на вимоги Законів України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», «Про охорону дитинства» та відсутність у відповідача іншого житла, суд прийшов до висновку про відмову у позові (а.с.101-104). Доводи апеляційної скарги В апеляційній скарзі представник Ковальова Н.А. в інтересах АТ «Райффайзен Банк Аваль» просить рішення суду скасувати і постановити нове рішення про задоволення позову. Неправильність рішення суду мотивувала порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що: - боржник основне зобов`язання, забезпечене іпотекою, виконував неналежним чином, внаслідок чого у нього утворилася заборгованість, тому іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах; - на підставі п.5.5.1. договору іпотеки, у відповідності до ст.36 Закону України «Про іпотеку» право вибору способу задоволення вимог, встановлених умовами укладеного договору іпотеки належить банку; - згідно вимог п.7.3 договору іпотеки визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса, тому позивач отримав законне право у разі невиконання або неналежного виконання відповідачем зобов`язань за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом прилюдних торгів за рішенням суду (а.с.108-113). Відзив на апеляційну скаргу не надходив. Учасники судового процесу в судове засідання, призначене на 02 червня 2020 року, не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантином та бажанням прийняти участь у її розгляді особисто не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність (а.с.155-158). Представник ОСОБА_2 в інтересах банку надала суду клопотання про розгляд справи за її відсутності (а.с.159-161). Оскільки справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (ч.5 ст.268 ЦПК України). Позиція апеляційного суду Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що сторони визначили у іпотечному договорі позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу іпотекодержателем предмета іпотеки у будь-якій спосіб на підставі договору купівлі-продажу. Такий продаж проводиться з врахуванням особливостей, встановлених ст.38 Закону України «Про іпотеку». Іпотечний договір містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя (п.п.7.4,7.5 договору іпотеки), яке передбачає звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, та здійснюється за згодою сторін, без звернення до суду, що є свободою договору (ст.ст.6,627 ЦК України). Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду. Фактичні обставини справи, встановлені судом Судом встановлено, що 27 червня 2008 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір № 014/5735/82/91092, за умовами якого банк надав позичальнику кредит в іноземній валюті у розмірі 12 750 доларів США під 14 % річних, а позичальник зобов`язався повернути наданий кредит у повному обсязі не пізніше 27 червня 2018 року. Кредитні кошти позичальнику надано для власних потреб (а.с.9-23). Для забезпечення виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_3 укладений договір іпотеки б/н, посвідчений 27 червня 2008 року приватним нотаріусом Фрунзівського районного нотаріального округу Одеської області Романовою І.С., зареєстрований в реєстрі за № 1289. Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_2 , яка належить відповідачу на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на житло АДРЕСА_3 НОМЕР_1 , виданого 17 серпня 1993 року приватизаційною комісією Фрунзівської селищної ради Фрунзівського району Одеської області (а.с.25). За п.7.2 договору іпотеки у разі невиконання чи неналежного виконання всіх або окремих зобов`язань, що забезпечені іпотекою, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки. Згідно з п.7.3 договору іпотеки за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя, викладеним у пп.7.4 та 7.5 цієї статті договору. 30 березня 2009 року між банком та ОСОБА_3 укладено додаткову угоду №1, відповідно до якої з метою зменшення фінансового навантаження на позичальника в умовах кризових явищ в економіці України сторони дійшли згоди тимчасово на період з 30 березня 2009 року по 30 березня 2010 року зменшити розмір щомісячного платежу позичальника за кредитним договором до розміру визначеного в графіку погашення кредиту та інших платежів за кредитним договором (а.с.20-23). Позичальником належним чином не виконувались обов`язки щодо повернення кредитних коштів, у зв`язку з чим банк звернувся з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором. Рішенням Фрунзівського районного суду Одеської області від 13 квітня 2011 року (справа № 2-73/2011) стягнуто з ОСОБА_3 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором у розмірі 16 527,65 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ на 01 березня 2011 року 131 141, 94 грн., з яких: - заборгованість за кредитом -11 811,60 доларів США (93 721,50 грн.); - заборгованість по відсоткам -1 424,74 доларів США (11 304,88 грн.); - пеня за прострочення тіла кредиту - 587,65 доларів США (4 662,83 грн.); - пеня за прострочення відсотків по кредиту 2 703,66 доларів США (21 452,73 грн.) а.с.36-37. Зазначене рішення суду відповідачем не виконано. Звертаючись до суду з цим позовом, АТ «Райффайзен Банк Аваль» просило в рахунок погашення заборгованості в сумі 16 693,33 доларів США, що еквівалентно за курсом НБУ 437 178,52 грн., звернути стягнення на предмети іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною в сумі 88 696,80 грн., яка вказана в договорі іпотеки. При цьому, банком надано розрахунок заборгованість за кредитним договором станом на 18 травня 2018 року, яка склала 142 814,77 доларів США, з яких: - заборгованість за кредитом 7 377,15 доларів США, що еквівалентно 193 198,81 грн.; - заборгованість по процентам 9 316,18 доларів США, що еквівалентно 243 979,71 грн.; - пеня 12 6121,44 доларів США, що еквівалентно 3 302 970,93 грн.( а.с.6-8,8-зворот). Мотиви, з який виходив апеляційний суд, та застосовані норми права Суд першої інстанції, розглядаючи справу, не дослідив належним чином умови договору іпотеки й залишив поза увагою, що відповідно до п.7.3 іпотечного договору банк має право обирати порядок звернення на предмет іпотеки, може звернути стягнення на предмет іпотеки та задовольнити свої вимоги за рішенням суду. Відповідно до ст.ст.12 і 33 Закону України «Про іпотеку» одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки. Вказаний Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.3 ст.33 Закону України «Про іпотеку»): - судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); - позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є ч.3ст.36 Закону України «Про іпотеку»: 1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст.37 Закону України «Про іпотеку»; 2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст.38 Закону України «Про іпотеку». Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1)реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (ст.39 Закону України «Про іпотеку»); 2)продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (ст.38 Закону України «Про іпотеку»). У п.7.3 іпотечного договору зазначено, що звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, викладеним в п.п.7.4 та 7.5 цієї статті договору. Право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором належить виключно позивачеві. Наявність договору про позасудове врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки не позбавляє іпотекодержателя права звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку (п.п. 9,17,38 постанови Пленуму ВССУ № 5 від 30 березня 2012 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»). У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку»). Велика Палата Верховного Суду у п.36 постанови від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15 висловила правову позицію, що ч.2 ст.36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у ч.3ст.36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (ст.ст.37,38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса (близькі за змістом висновки сформулював Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі № 910/17423/17). Оскільки позичальник ОСОБА_3 не виконав належним чином взятих на себе зобов`язань за кредитним договором, які забезпечені іпотекою, тому відповідно до положень ст.12 Закону України «Про іпотеку» у банка виникло право звернення стягнення на предмет іпотеки, в зв`язку з чим вимоги позивача підлягають задоволенню щодо звернення стягнення на предмет іпотеки. З системного аналізу положень ст.589 ЦК України, ч.1 ст.33, ст.39 Закону України «Про іпотеку» можна дійти висновку, що лише правильно визначивши розмір кредитної заборгованості можна ухвалювати рішення про звернення стягнення цієї суми на предмет іпотеки. З матеріалів справи вбачається, що банком зроблено розрахунок заборгованості станом на 18 травня 2018 року на загальну суму 142 814 доларів США, в той час як просить звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості у сумі 16 693,33 доларів США (а.с.6-8). З зазначеного розрахунку вбачається, що банк після 13 квітня 2011 року (дата винесення рішення Фрунзівським районним судом Одеської області про стягнення заборгованості за кредитним договором) продовжував нараховувати відсотки та пеню, що неприпустимо з огляду на таке (а.с.6-8). Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12. Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц зроблено висновок, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України. Наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні. Отже, право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припинилось у березні 2011 року на час звернення банка до суду з позовом до ОСОБА_3 про стягнення достроково заборгованості за кредитним договором. Рішенням Фрунзівського районного суду Одеської області від 13 квітня 2011 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором станом на 01 березня 2011 року у розмірі 16 527,65 доларів США, з яких: - заборгованість за кредитом -11 811,60 доларів США; - заборгованість по відсоткам -1 424,74 доларів США; - пеня за прострочення тіла кредиту - 587,65 доларів США; - пеня за прострочення відсотків по кредиту 2 703,66 доларів США (а.с.36-37). Рішення суду набрало законної сили. З наявного в матеріалах справи розрахунку заборгованості вбачається, що після 01 березня 2011 року ОСОБА_3 здійснював періодичні платежі на погашення заборгованості за кредитом, останній платіж 30 листопада 2015 року. За період з 01 березня 2011 року по 30 листопада 2015 року (включно) відповідачем сплачено на погашення заборгованості на загальну суму 5 322,39 доларів США, з яких: -погашення заборгованості за кредитом 4 434,45 доларів США; -погашення заборгованості за процентами 887,94 доларів США. Отже, сума заборгованості, в рахунок якої здійснюється звернення стягнення на предмет іпотеки, складає різницю між стягнутою за судовим рішенням, що набрало законної сили, та сплаченою відповідачем на погашення кредитної заборгованості після звернення банка до суду з позовом про стягнення заборгованості, а саме: 11 205,26 доларів США (16 527,65 5 322,39), з яких: - заборгованість за кредитом - 7 377,15 доларів США (11 811,60 4 434,45); - заборгованість по відсоткам 536,80 доларів США (1 424,74-536,80); - пеня за прострочення тіла кредиту - 587,65 доларів США; - пеня за прострочення відсотків по кредиту 2 703,66 доларів США. У зв`язку з невиконанням боржником основного зобов`язання наявні правові підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. Звертаючись до суду, банк вказав початкову ціну предмету іпотеки в сумі 88 696,86 грн., визначеною сторонами у п.1.3 договору іпотеки від 27 червня 2008 року (а.с.25). Разом з тим, з зазначеному пункті договору сторони домовились, що зазначена вартість предмета іпотеки не враховується при визначенні ціни предмета іпотеки під час звернення стягнення на нього (а.с.25 зворот). В матеріалах справи відсутня оцінка нерухомого майна на час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій. Виходячи зі змісту поняття «ціна», як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, аналізу норм ст.ст.38,39 Закону України «Про іпотеку» можна зробити висновок, що у розумінні норми ст.39 Закону України «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмету іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою ч.6 ст.38 цього Закону. Разом з тим, відповідно до ст.ст.19,57 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження під час здійснення виконавчого провадження не позбавлені можливості заявляти клопотання про визначення вартості майна, тобто визначення іншої ціни предмета іпотеки, ніж буде зазначена в резолютивній частині рішення суду, якщо наприклад, така вартість майна змінилася. З урахуванням наведеного, у спорах цієї категорії зазначення у резолютивній частині рішення суду початкової ціни предмета іпотеки в грошовому вираженні не має вирішального значення, оскільки судовим рішенням допускається можливість зміни вартості, в тому числі у бік її збільшення, а іпотекодавець наділений правом заявити клопотання про визначення вартості зазначеного майна під час примусового виконання рішення суду. Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 235/3619/15-ц. Тому колегія суддів прийшла до висновку, що початкову ціну у цій справі слід встановити на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Посилання суду першої інстанції як на одну з підстав у відмові у позові на Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» свідчить про неправильне застосування судом норм матеріального права. Так, відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із ст.4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із ст.5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності відсутнє інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку. Аналіз наведеної норми права свідчить, що дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» лише обмежує в часі примусове стягнення майна до моменту втрати ним чинності, натомість не є підставою для відмови у задоволенні позову. Верховний Суд України у постанові від 09 вересня 2015 року у справі № 6-483цс15 виклав правовий висновок, відповідно до якого поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов`язання (п.2 ч.1 ст.263 ЦК України). Таким чином, установлений зазначеним Законом мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на майно (відчуження без згоди власника). Крім того, згідно з п.4 цього Закону протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм. Оскільки зазначений Закон не зупиняє дії інших нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов`язань, то наведені доводи не можуть бути підставою для відмови в позові, оскільки положення цього Закону унеможливлюють вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію цього Закону на період його чинності. Отже, оскільки кредитний договір укладено на споживчі цілі, в іноземній валюті, загальна площа квартири, яка перебуває в іпотеці не перевищує 140 кв.м та становить 61,9 кв.м, квартира є постійним місцем проживання іпотекодавця та в нього у власності не перебуває інше нерухоме житлове майно, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки слід відстрочити на період дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 10 квітня 2019 року у провадженні № 14-111цс19. Доводи відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, щодо неможливості звернення стягнення на предмет іпотеки з огляду на реєстрацію там неповнолітніх дітей не ґрунтуються на правовій основі. Так, увідповідності до ч.3 ст.17 Закону України «Про охорону дитинства» батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов`язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов`язання. По-перше, наявність зареєстрованих неповнолітніх осіб не перешкоджає зверненню стягнення на нерухоме іпотечне майно боржника з огляду на таке. Звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду є кінцевою стадією виконання рішення суду, а тому попередній дозвіл органу опіки та піклування на відчуження квартири, право користування якою належить дитині, законом не вимагається. Така згода потрібна при укладенні договору іпотеки, якщо предметом іпотеки мають право користуватись чи володіти діти, а не при виконанні рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, коли дії по реєстрації місця проживання дітей вчинені без згоди іпотекодержателя після укладення договору іпотеки (наприклад, реєстрація неповнолітньої дитини в житловому будинку, народження дитини після укладення договору іпотеки). По-друге, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження часу реєстрації своїх неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають з ним (а.с.75,76,85). Матеріали справи не містять інформації, що на час укладення кредитного та іпотечного договору 27 червня 2008 року, син відповідача ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був зареєстрований у нерухомому майні, що виступає предметом іпотеки. При цьому, у п.п. 3.6, 3.7 договору іпотеки, ОСОБА_3 засвідчив та гарантував банку, що: - на момент укладення договору в жилому приміщенні, яке є предметом іпотеки, зареєстрований і проживає тільки сам іпотекодавець; - протягом строку дії цього договору він зобов`язався не надавати права користування, не вселяти (не реєструвати) в жиле приміщення, що є предметом іпотеки, будь-яких осіб без попереднього надання іпотекодержателю згоди на їх виселення (а.с.26). Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги Суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин по справі та неправильне застосування норм матеріального права. Висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах закону та не узгоджуються з матеріалами справи, у зв`язку із чим колегія суддів прийшла до висновку про скасування судового рішення. Позов банку підлягає частковому задоволенню. За вимогами ч.13 ст.141 ЦПК України змінюється розподіл судових витрат. У пункті 1 ч.2 ст.141 ЦПК України визначено, що судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача. Тому з відповідача на користь позивача необхідно стягнути за подачу позову до суду сплачені позивачем кошти в сумі 1 762 грн. та за подачу апеляційної скарги 2 643 грн., а всього 4 405 грн. (а.с.5,126). Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу представника Ковальової Наталі Анатоліївни в інтересах акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити частково. Рішення Фрунзівського районного суду Одеської області від 21 березня 2019 року скасувати. Позов акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості задовольнити частково. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) перед акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (місцезнаходження: м.Київ, вул.Лєскова, буд.9, код ЄДРПОУ:14305909) за кредитним договором від 27 червня 2008 року № 014/5735/82/91092, у загальному розмірі 11 205,26 доларів США (одинадцять тисяч двісті п`ять доларів США двадцять шість центів), яка складається з: заборгованості за кредитом - 7 377,15 доларів США (сім тисяч триста сімдесят сім доларів США п`ятнадцять центів); заборгованості по відсоткам 536,80 доларів США (п`ятсот тридцять шість доларів США вісімдесят центів); пені за прострочення тіла кредиту - 587,65 доларів США (п`ятсот вісімдесят сім доларів США шістдесят п`ять центів); пені за прострочення відсотків по кредиту - 2 703,66 доларів США (дві тисячі сімсот три доларів США шістдесят шість центів), звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 61,9 кв.м., житловою площею 34,8 кв.м., яка належить ОСОБА_3 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності на житло АДРЕСА_3 НОМЕР_1 , виданого 17 серпня 1993 року приватизаційною комісією Фрунзівської селищної ради Фрунзівського району Одеської області, на користь акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Стягнути з ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) на користь акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (місцезнаходження: м.Київ, вул.Лєскова, буд.9, код ЄДРПОУ:14305909) судовий збір за подачу позову та за подачу апеляційної скарги в загальному розмірі 4 405грн. (чотири тисячі чотириста п`ять гривень). Рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки на час дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не підлягає виконанню. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повне судове рішення складено 05 червня 2020 року. Головуючий: Судді :