Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/740/18

10 березня 2020 року м. Київ Справа № 9901/740/18 Провадження № 11-557заі19 О К Р Е М А Д У М К А судді Великої Палати Верховного Суду Яновської О.Г., Британчука В.В., Лященко Н.П., Ситнік О.М. в адміністративній справі № 9901/740/18, провадження № 11-557заі19 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 квітня 2019 року. За обставинами, встановленими судом у вказаній справі, заступник керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Чувашов Д.С., разом зі своїм підлеглим - прокурором ОСОБА_2 , діючи умисно, з метою особистого збагачення з корисливих мотивів, протягом листопада-грудня 2017 року вступили у позаслужбові стосунки з ОСОБА_3 , вимагали від останнього, як посередника неправомірну вигоду у розмірі 1500 доларів США за не притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, що викликало негативний суспільний резонанс. Указані дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підпадають під ознаки кримінального правопорушення, яке кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України. 10 березня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 квітня 2019 року - без змін. В ухваленій постанові Велика Палата Верховного Суду вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів (далі - Комісія) під час дисциплінарного провадження мала право використовувати матеріали кримінального провадження, в тому числі результати негласних слідчих (розшукових) дій як докази у дисциплінарному провадженні щодо ОСОБА_1 для доведеності вчинення ним дисциплінарного проступку. Вважаємо, що підхід щодо правомірності використання Комісією матеріалів кримінального провадження, в тому числі результатів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів у дисциплінарному провадженні щодо прокурора є неправильним, а тому вважаємо за необхідне зазначити наступне. Фактичні обставини, що складають подію дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , збігаються з фактичними даними, які підлягають доказуванню в межах кримінального провадження щодо останнього. Однак, ці обставини на час притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не оцінювалися судом на предмет належності, допустимості і достовірності, а в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні - з точки зору достатності та взаємозв`язку для встановлення його винуватості. Окрім того, Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК) визначено, що відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 246 КПК). Виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК), а використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні можливе лише на підставі ухвали слідчого судді (ст. 257 КПК). Наведені положення кримінального процесуального закону взагалі ставлять під сумнів законність витребування та отримання Комісією копій матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . Тож, можна зробити висновок, що Комісія надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи в дисциплінарному провадженні (протоколам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та ін.) до того часу, як така оцінка була здійснена судом у передбаченому КПК процесуальному порядку. З урахуванням викладеного, ми не погоджуємось з висновками Великої Палати Верховного Суду по цій справі щодо правомірності використання Комісією матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій у дисциплінарному провадженні щодо прокурора ОСОБА_1 . Водночас, звертаємо увагу, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її вину не буде встановлено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК. Зазначена норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини,п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські i політичні права, принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув`язненню будь-яким чином, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості. Право вважатися невинуватим є нормою звичаєвого міжнародного права: воно діє в будь-який час і за будь-яких обставин. Це право є основною складовою права на справедливе судочинство у кримінальних справах та верховенства права. Встановлення безпосередньо в Конституції України формули презумпції невинуватості як об`єктивного правового положення має найважливіше значення для захисту прав і законних інтересів осіб, що залучаються до орбіти кримінального судочинства. У процесуальному значенні презумпцію невинуватості необхідно розглядати як вимогу, що визначає правове положення учасників кримінального судочинства, і насамперед підозрюваного, обвинуваченого, як основу їхніх процесуальних прав, гарантію всебічного, повного, неупередженого дослідження обставин кримінального провадження. Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, презумпція невинуватості «покладає обов`язок доведення на сторону обвинувачення, гарантує, що жодна вина не може бути презюмована до тих пір, поки винність не була доведена поза всяких розумних сумнівів і забезпечує, щоб сумніви тлумачилися на користь обвинуваченого» (Барбера, Мессеге і Хабард проти Іспанії (10590/83), (1988) §77; Телфнер проти Австрії (33501/96), (2001) §15). У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Повідомлення особі про підозру, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта на стадії досудового розслідування, розгляд справи у підготовчому провадженні не вирішують наперед визнання його винуватим у вчиненні злочину. Лише один орган у державі наділений таким правом - це суд, який є відповідно до Конституції України носієм судової влади, що здійснює правосуддя в умовах законності, незалежності, гласності та змагальності. В рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3- рп у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора, вказується, що «зібрані досудовим слідством докази винуватості особи перевіряються і оцінюються судом під час розгляду справи по суті, за результатом якого суд постановляє виправдувальний або обвинувальний вирок, визнаючи особу відповідно невинуватою або винуватою у вчиненні злочину». Саме тому вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість обвинуваченого (підсудного). ЄСПЛ зазначає, що право особи на презумпцію невинуватості та на вимогу несення стороною обвинувачення відповідальності за доказ тверджень проти такої особи є частиною загального поняття справедливого судового розгляду відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Філліпс проти Сполученого Королівства (Phillips v. the United Kingdom), пункти 39-40; Грейсон і Барнххам проти Сполученого Королівства (Grayson and Barnham v. the United Kingdom), пункти 37 і 39). ЄСПЛ застерігає, що презумпція невинуватості може бути порушена не тільки суддею або судом, але також і іншими державними органами влади (Дактарас проти Литви (Daktaras v. Lithuania), пункт 42; Петьо Петков проти Болгарії (Petyo Petkov v. Bulgaria), пункт 91). Пункт 2 статті 6 Конвенції забороняє заяви державних посадових осіб по незавершених розслідуваннях кримінальних справ, які передумовлюють оцінку фактів компетентним судовим органом (Ісмоїлу та інші проти Росії (Ismoilov and Others v. Russia), пункт 161; Буткевічіус проти Литви (Butkevicius v. Lithuania), пункт 53). Презумпція невинуватості - об`єктивне правоположення. Це вимога закону, яка звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому. Саме тому закон вимагає, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. У справі «Хужин та інші проти Росії» ЄСПЛ зазначав, що положення ч .2 ст. 6 Конвенції (презумпція невинуватості) спрямоване на те, щоб убезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий суд упередженими твердженнями, що тісно пов`язані з розглядом її справи в суді. Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, яка б відображала думку про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буде доведена відповідно до закону. Суд чітко дотримується тієї позиції, що «презумпція невинуватості буде порушена у випадку, коли твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону». Принцип презумпції невинуватості вимагає, inter alia, щоб при виконанні своїх обов`язків судді не починали розгляд з упередженістю про те, що обвинувачений скоїв відповідне правопорушення (Барбера, Мессеги и Джабардо против Испании (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain), пункт 77; Яносевич против Швеции (Janosevic v. Sweden), пункт 97). Викладене дозволяє констатувати значну небезпеку порушення принципу презумпції невинуватості по відношенню до ОСОБА_1 , адже Комісія в своєму рішенні про притягнення зазначеної особи до дисциплінарної відповідальності презюмувала фактичні обставини, які становлять зміст обвинувачення, в межах якого відбуватиметься судовий розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_1 . Вважаємо, що таке рішення в майбутньому може здійснювати вплив на суд під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , що безумовно буде порушувати його право на справедливий суд упередженими твердженнями, яке тісно пов`язане з розглядом його справи в суді. З цього слідує, що висновки Комісії про встановлення в діях ОСОБА_1 одноразового, грубого порушення норм прокурорської етики, яке за своїм змістом збігається із ознаками кримінального правопорушення. Доведеність складу дисциплінарного правопорушення, котре обґрунтовано копіями матеріалів кримінального провадження на стадії розслідування, є передчасними, адже притягнення до дисциплінарної відповідальності особи не може передувати доведеності її винуватості вироком суду, який набрав законної сили, або іншому остаточному рішенню суду, яке ґрунтується на досліджених в процесуальному порядку доказах. Вважаємо, що доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 , в якій скаржником наголошувалося на протиправності притягнення його до дисциплінарної відповідальності та необґрунтованості рішення Комісії, не дано належної оцінки Великою Палатою Верховного Суду. З огляду на вищенаведене, на наш погляд, розглядаючи справу за позовом ОСОБА_1 . Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду не дотримався вимог статті 6 Конвенції, положень статей 2, 244, 246 КАС України, що відповідно до пунктів 1-3 частини 1 статті 317 КАС України є порушенням норм процесуального права та підставою для скасування рішення суду першої інстанції. Аналіз досліджених обставин, на нашу думку, давав обґрунтовану підставу Великій Палаті Верховного Суду скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 квітня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 . Судді Великої Палати Верховного Суду В. В. Британчук Н. П. Лященко О. М. Ситнік О. Г. Яновська