Постанова 4856 № 824/523/19-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 824/523/19-а Головуючий у 1-й інстанції: Кушнір Віталіна Олександрівна Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю. 30 січня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Сторчака В. Ю. суддів: Іваненко Т.В. Граб Л.С. за участю: секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В., позивача - ОСОБА_1 представника позивача - Гакман С.П. представника відповідача - Гроссу Д.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області про визнання наказу про звільнення неправомірним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_2 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області з наступними позовними вимогами: - визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (відповідач) №185 від 19.03.2019р. "Про застосування дисциплінарного стягнення" в частині застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції; - визнати незаконним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №53 о/с від 11.04.2019р. "По особовому складу", яким його звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" з посади поліцейським сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області в званні капрал поліції; - поновити на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу, що обраховується з 13.04.2019р. по дату вирішення справи про поновлення на роботі з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає наказ начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №53 о/с від 11.04.2019р. "По особовому складу", про звільнення зі служби в поліції неправомірним, а висновки службового розслідування від 19.03.2019р., які слугували прийняттю такого наказу передчасними. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року адміністративний позов позивача задоволено повністю. Визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №185 від 19.03.2019р. "Про застосування дисциплінарного стягнення" в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №53 о/с від 11.04.2019р. "По особовому складу", яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області в званні капрал поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу, що обраховується з 13.04.2019р. по 13.08.2019р. в розмірі 60910 грн. 83коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішення в частині поновлення на службі в поліції ОСОБА_1 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, подавши відповідну апеляційну скаргу. У скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність судом обставин, що мають значення для справи та допущенні порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог позивача відмовити з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Апелянт наголошує, що у спірних правовідносинах між сторонами відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки вважає, що за результатами проведених службових розслідувань було встановлено, що позивач вчинив дисциплінарні проступки, кожен з яких несумісний з подальшим проходженням ним служби в органах поліції. На адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки вважає, що судом, при прийнятті вказаного рішення, дотримано норми процесуального та матеріального права. Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги відповідача та просив задовольнити їх в повному обсязі. Позивач та його представник в судовому засіданні заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги, зазначивши, що оскаржуване рішення суду першої інстанції обгрунтованим. Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 11.06.2015р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015р. по 09.02.2017р. та з 20.10.2018р. по 11.04.2019р. - в Національній поліції України, зокрема, з 12.04.2018р. на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області. 24.02.2019р. заступником начальника відділу ІОС УКЗ ГУНП в Чернівецькій області майором поліції В.М.Шепенюком складено доповідну записку на ім`я начальника ГУ Національної поліції в Чернівецькій області генерала поліції третього рангу Дмитрієва А.А. за фактом ДТП, яка мала місце 24.02.2019р. за участю окремих поліцейських Вижницького відділення поліції Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області, в тому числі, ОСОБА_1 Наказом начальника ГУНП в Чернівецькій області від 25.02.2019р. №221 за указаним у доповідній записці фактом призначено службове розслідування. Згідно висновку службового розслідування від 19.03.2019р. комісією вирішено, серед іншого, вважати відомості, що стали підставою службового розслідування такими, що підтвердилися, також вирішено за порушення вимог абз.2 п.1 розділу II та абз.1 п.3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016р. №1179, п.3, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до поліцейського СРПП №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області капрала поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції. Згідно з п.1 наказу ГУНП в Чернівецькій області від 19.03.2019р. №185 "Про застосування дисциплінарного стягнення" за порушення вимог абз.2 п.1 розділу II та абз.1 п.3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016р. №1179, п.3, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до поліцейського СРПП №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області капрала поліції ОСОБА_1 вирішено застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції. Наказом від 11.04.2019р. №53 о/с "По особовому складу" відповідно до ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" капрала поліції ОСОБА_1 поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 12.04.2019р. звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України). Позивач, вважаючи, що його звільнено незаконно, звернувся до суду з даним позовом. Суд першої інстанції, прийшов до висновку про задоволення позовних вимог позивача, оскільки вважає, що відповідачем не доведено суду правомірність прийнятих рішень в частині застосування до позивача дисциплінарного стягнення та законність його звільнення. Зокрема, на переконання суду, відповідачем передчасно було зроблено висновок про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а відтак і не було законних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" на звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, а відтак - накази відповідача від 19.03.2019р. №185 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення та від 11.04.2019р. №53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції є незаконними та підлягають скасуванню. Колегія суддів, даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та рішенню суду першої інстанції, прийшла до висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580). Відповідно до ст.18 Закону №580 поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді. Згідно із ч.1 ст.19 Закону №580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом (ч.2 ст.19 Закону №580). Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15.03.2018р. №2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського, з-поміж іншого, бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень (п.3, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту). Відповідно до абз.2 п.1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 № 1179 (далі - Правила №1179) під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен, зокрема, професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами. Пунктом 3 розділу ІV Правил №1179 визначено, що за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов`язаний дотримуватися норм професійної етики. За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту). У відповідності до ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Частиною 1 статті 13 Дисциплінарного статуту встановлено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Отже, за порушення службової дисципліни та вчинення дисциплінарного проступку поліцейський несе дисциплінарну відповідальність у вигляді дисциплінарного стягнення. Частиною 2 статті 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. Відповідно до ч.2 ст.14 Дисциплінарного статуту з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків проводиться службове розслідування. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення (ч.3 ст.14 Дисциплінарного статуту). Згідно з ч.4 ст.14 Дисциплінарного статуту підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Частиною 10 статті 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України. Порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення станом на час виникнення спірних правовідносин визначався Інструкцією про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 12.03.2013р. №230 (далі - Інструкція) (втратив чинність на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справ №893 від 07.11.2018р.). Пунктом 2.1 розділу ІІ Інструкції визначено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс. Відповідно до п.8.1 розділу VIII Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування. З матеріалів справи вбачається, що дисциплінарною комісією в ході службового розслідування встановлено, що на підставі доручення ГУНП в Чернівецькій області від 23.02.2019р. №655/123/01/20-2019 поліцейські Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, в кількості 30 осіб, 24.02.2019р. були задіяні на охорону публічної безпеки та порядку в с.Бережниця та с.Бережонка Вижницького району Чернівецької області, під час проведення зборів парафіян з приводу вирішення питання щодо переходу з Української православної церкви МП до Православної церкви України (а.с.150). Після вказаних заходів 24.02.2019р. близько 18год.40хв. до Вижницького відділення поліції Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області надійшло повідомлення чергової медичної сестри Вижницької ЦРЛ про те, що вказаного числа, внаслідок ДТП, до медичного закладу доставлено ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 (а.с.147). В ході проведення службового розслідування підтверджено факт дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 24.02.2019р., біля 17год. 30хв., по вулиці Вижницькій в смт.Берегомет Вижницького району Чернівецької області за участю старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції №2 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області майора поліції ОСОБА_4., інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5., поліцейського СРПП №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП старшого сержанта поліції ОСОБА_6. та дільничного офіцера поліції СП Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7., які рухалися в автомобілі марки «Нісан Пріма Стар», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням поліцейського сектору реагування патрульної поліції №1 Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області капрала поліції ОСОБА_1 В результаті вказаного ДТП від отриманих тілесних ушкоджень поліцейський ОСОБА_5 загинув, поліцейські ОСОБА_1 та ОСОБА_4 отримали тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості. За результатом службового розслідування, дисциплінарною комісією зроблено висновок, що ОСОБА_1 вчинив порушення Правил дорожнього руху України, вимог до поведінки поліцейського в побуті. Також у висновку службового розслідування зазначено, що під час перевірки, в діях ОСОБА_1 в період, який передував ДТП, встановлені ознаки адміністративного правопорушення передбаченого частинами 1 та 4 ст.122 КУпАП в частині перевищення встановлених обмежень швидкості руху транспортних засобів більш як на двадцять кілометрів на годину, що спричинили створення аварійної обстановки, примусили інших учасників дорожнього руху різко змінити швидкість, напрямок руху або вжити інших заходів щодо забезпечення особистої безпеки або безпеки інших громадян, що є підставою для початку провадження у справі про адміністративне правопорушення. Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Тобто цей крайній захід дисциплінарного впливу може застосовуватись за скоєння поліцейським дисциплінарного проступку, який є несумісним з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції. Суд звертає увагу, що при встановленні факту дисциплінарного проступку підлягає встановленню/доведенню ряд факторів: - протиправності рішення, дії, бездіяльності особи; - вини особи; - наявності негативних (шкідливих) наслідків; причино-наслідкового зв`язку між протиправним діянням та порушенням дисципліни, невиконанням (неналежним виконання) покладених обов`язків. За результатом службового розслідування, відповідач дійшов висновку, що позивачем порушено вимоги абз.2 п.1 розділу II та абз.1 п.3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016р. №1179 (далі - Правила №1179), п.3, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Так, відповідно до абз.2 п.1 розділу II та абз.1 п.3 розділу IV Правил №1179, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами. За будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов`язаний дотримуватися норм професійної етики. Пунктами 3, 6 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України. При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції та зазначив в оскаржуваному рішенні, у висновку службового розслідування не наведено дисциплінарного проступку, вчиненого позивачем, який є несумісним з подальшим проходженням служби в органах Національної поліції. У такому висновку вказано про встановлення факту порушення позивачем Правил дорожнього руху, які встановлювались на підставі пояснень поліцейських, які перебували в автомобілі, яким керував позивач. Разом з тим, як зазначено в самому висновку службового розслідування, дисциплінарною комісією не надавалась оцінка дій порушника в момент втрати керування транспортним засобом, та наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_1 та настанням смерті чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень пасажирів, оскільки вони підлягають дослідженню у рамках кримінального провадження №12019260060000091. У висновку службового розслідування відсутні посилання на будь-які документи, складені щодо позивача як учасника ДТП, які б свідчили про порушення ним Правил дорожнього руху. В даному випадку колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, зокрема з тим, що висновок дисциплінарної комісії був здійснений на підставі припущень, які в подальшому не підтверджені у встановленому законом порядку. Що стосується посилання апелянта на матеріали спеціального розслідування групового нещасного випадку, які, на його думку, додатково підтверджують, що дисциплінарний проступок позивача спричинив тяжкі тілесні ушкодження у вигляді травмування поліцейських, а також смерті одного з них, колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки як у висновку службового розслідування, так і в оскаржуваному наказі вказано про те, що предметом розгляду дисциплінарної комісії не було надання оцінки правомірності дій порушника в момент втрати керування транспортним засобом та наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_1 та настанням смерті чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень пасажирів, так як вказані дії підлягають дослідженню в рамках кримінального провадження. Крім того судом встановлено, висновок спеціального розслідування групового нещасного випадку датовано 12.04.2019р., тобто після прийняття оскаржуваного рішення, що свідчить про те, що вказані та встановлені в ньому обставини не приймалися до уваги при прийнятті оскаржуваного наказу. Таким чином, за результатом апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до переконання, що дії відповідача, у спірних правовідностнах між сторонами не відповідають критеріям, що наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України. Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованим висновок Чернівецького окружного адміністративного суду, відносно того, що у відповідача не було належних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" приймати наказ про звільнення позивача зі служби в поліції за недотримання вимог абз.2 п.1 розділу II та абз.1 п.3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 № 1179, п.п.3, 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Колегія суддів вважає наказ від 19.03.2019р. №185 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення та від 11.04.2019р. №53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції незаконними та такими, що підлягають скасуванню. І, як наслідок, позивач підлягає поновленню службі в поліції на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 13 квітня 2019 року. Щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2019р. по 13.08.2019р. в розмірі 60910 грн. 83 коп., в апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що суд першої інстанції допустив помилку при обрахунку суми грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу, оскільки здійснивши математичний обрахунок середньоденного заробітку з врахуванням робочих днів, необгрунтовано помножив дні вимушеного прогулу на кількість календарних днів за період з дня звільнення (123 дні). В даному випадку колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне. Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) і в подальшому неодноразово зазначав, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Відповідно до довідки ГУНП в Чернівецькій області про розмір грошового забезпечення з 01.02.2019р. по 12.04.2019р. поліцейського СРПП №1 Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_1. №167 від 26.06.2019р. видно, що два календарні місяці, які передують звільненню позивача є лютий та березень 2019 року. Загальна кількість відпрацьованих календарних днів за ці 2 місяці становить 59 днів (28 днів+31 день = 59 день), загальна сума заробітної плати 19808,74грн. Тобто, з доданої до матеріалів справи довідки про нараховане грошове забезпечення позивача, відповідач визначав загальну суму заробітної плати позивача виходячи із календарних днів за два місяці (лютий 2019 року - 28 днів та березень 2019 року - 31 день) й розраховував суму середньоденної заробітної плати, вираховуючи її також в календарних днях. При цьому, суд першої інстанції, враховуючи положення Порядку №100, зазначив, що середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Таким чином, враховуючи, що загальна кількість робочих днів за лютий 2019 року та березень 2019 року становить 40 робочих днів, суд першої інстанції дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 495,21грн. (19808,74 грн. / 40 днів = 495,21 грн/день), а тому, стягненню на корсть позивача з ГУНП в Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача грошового утримання за час вимушеного прогулу з 13.04.2019р. по 13.08.2019р. у сумі 60910,83 грн. (495,21 грн./день * 123 робочі дні = 60910,83 грн.). Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, безпідставно не застосував до спірних правовідносин частину 2 статті 94 Закону України "Про Національну поліцію" якою встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром внутрішніх справ України. Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, пунктом 9 якого передбачено необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу виходячи з кількості саме календарних днів. Пунктом 8 Постанови №100 також встановлено можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних, а не робочих, днів, у випадках прямо передбачених законодавством. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний суд, зокрема у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі №814/473/17. Таким чином, врахувавши зазначені обставини та керуючись вимогами вказаних норм закону, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що середня заробітна плата позивача за 1 день становить 330,15грн. (19808,74 грн. / 59 днів = 330, 15 грн/день). Отже, сума середнього заробітку ОСОБА_1 яка підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області за період з 13.04.19 по 13.08.19 становить 39947,76 грн. При цьому апеляційний суд керується положеннями ч. 2 ст. 308 КАС України відповідно до якої суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначивши та вказавши в рішенні суду розмір такого заробітку. У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області задовольнити частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року змінити. Абзац п`ятий резолютивної частини рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року викласти в такій редакції: "Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу, що обраховується з 13.04.2019р. по 13.08.2019р. в розмірі 39947 грн. 76 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства (сума вказана без відрахування податків). В іншій частині рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 05 лютого 2020 року. Головуючий Сторчак В. Ю. Судді Іваненко Т.В. Граб Л.С.