Постанова 4857 № 460/1190/19

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 січня 2020 рокуЛьвівСправа № 460/1190/19 пров. № 857/11842/19 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді: Глушка І.В., суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І., за участю секретаря судового засідання: Луців І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року, ухвалене суддею Зозуля Д.П. у м. Рівне о 16:36, повний текст якого складений 30 вересня 2019 року, у справі № 460/1190/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області, Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, зобов`язання до вчинення дій, - ВСТАНОВИВ: 20 травня 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області, Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області, у якому просив: -визнати протиправним та скасувати наказ голови ліквідаційної комісії Управління МВС України в Рівненській області № 2 о/с від 23.04.2019 про звільнення капітана міліції ОСОБА_1 з 23.04.2019 з посади старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів); -поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області з 23.04.2019; -стягнути з Управління МВС України в Рівненській області середній заробіток за час вимушеного прогулу; -стягнути з Управління МВС України в Рівненській області моральну шкоду, пов`язану з незаконним звільненням зі служби в розмірі 20 000 грн; -зобов`язати Управління МВС України в Рівненській області вчинити дії щодо обов`язкового працевлаштування ОСОБА_1 на службу в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області шляхом надання йому пропозицій щодо усіх вакантних посад в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області з метою реалізації ним права проходити службу в поліції у відповідності до п. 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію; -зобов`язати Головне управління Національної поліції в Рівненській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади в органах поліції у відповідності до п. 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію шляхом надання йому пропозиції щодо усіх вакантних посад в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області з метою реалізації його права проходити службу в поліції та видати відповідний наказ з цього приводу; -зобов`язати Міністерство внутрішніх справ України здійснити заходи щодо обов`язкового працевлаштування ОСОБА_1 з урахуванням рівня освіти та професійного досвіду на посаду у суб`єктів, що належать до сфери управлінь МВС (територіальному органі, закладі, установі або організації), що знаходяться на території Рівненської області з 23.04.2019 року у відповідності до п. 9 розділу XI прикінцеві та перехідні положення Закону України Про національну поліцію та видати відповідний наказ з цього приводу. Позовні вимоги обґрунтовує тим, що рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 817/16/16 його адміністративний позов було задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ начальника управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області № 348 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів); поновлено позивача на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області з 06 листопада 2015 року. Проте, відповідачами не було належним чином виконано рішення суду та 23.04.2019 року було незаконно повторно звільнено за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС. Позивач зазначає, що на день звільнення спірні правовідносини вже регулювались Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII, а тому відповідачем з порушенням вимог пунктів 9-11 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, статті 49-2 Кодексу законів про працю України винесено оскаржуваний наказ про звільнення № 2 о/с від 23.04.2019. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року алміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області від 23.04.2019 № 2 о/с в частині звільнення старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Рівненській області капітана міліції Мориконя Андрія Володимировича. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області з 24.04.2019. Зобов`язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.04.2019 по 23.09.2019. Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду на суму 10000,00 грн. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Рівненській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області, для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області та видати відповідний наказ з цього приводу. Постанову в частині поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач - Головне управління Національної поліції в Рівненській області оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративноного позову відмовити. В апеляційній скарзі позивач не погоджується із висновками суду про те, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу внутрішніх справ зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, а також дотриматись всіх прав та гарантій при звільненні такого працівника. В обгрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що пунктом 8 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України Про «Національну поліцію», який набрав чинності 07 листопада 2015 року, визначено, що з дня опублікування вказаного Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ, його територіальних органів, закладів та установ уважаються попередженими у визначеному порядку про можливе майбутнє вивільнення через скорочення штатів. Відтак, позивач був попереджений про наступне вивільнення в силу Закону. З метою дотримання вимог трудового законодавства УМВС України в Рівненській області було підготовлено наказ відд 04.09.2015 №1781, який передбачав заходи щодо можливого вивільнення працівників у зв`язку з ліквідацією органів і підрозділів органів внутрішніх справ. Усі працівники органів внутрішніх справ області, ОСОБА_1 в тому числі, були ознайомлені з вимогами даного наказу під особистий підпис. Для вирішення питання щодо подальшого проходження служби ОСОБА_1 , який перебував у соціальній відпустці, було направлено лист вих№3/2-2443 від 28.09.2015 з проханням прибути до УМВС України в Рівненській області з питання щодо його подальшого проходження служби, однак до зазначеної в листі дати ОСОБА_1 до УМВС України в Рівненській області не прибув, про зміну обставин, які б перешкоджали проходженню подальшої служби не повідомив. Відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №580-VIII працівники міліції, які не прийняті на службу в поліції звільняються зі служби з органів внутрішніх справ через скорочення штатів 06.11.2015. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби. З урахуванням наведеного, на виконання вимог Закону №580-VIII ОСОБА_1 було звільнено з органів внутрішніх справ 06.11.2015 (через скорочення штатів) та скеровано на його домашню адресу повідомлення про припинення з ним трудових відносин. Постановою Кабінету Міністрів України №730 від 16.09.2015 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права теиторіальні органи Міністерства внутрішніх справ. Згідно наказу МВС України №1388 від 06.11.2015 про організаційно-штатні питання вважається таким, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств МВС України згідно з Переліком змін у штатах МВС. Вказує, що відповідно до ст.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №114 від 29.07.1991, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на війський облік), зокрема через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі («г»). Отже, законодавець передбачив таку додаткову підставу звільнення як відсутність можливості подальшого використання на службі. Крім того, покликаючись на пункти 8-10 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VIII, вказує на те, що адміністратвний суд позбавлений можливості зобов`язувати орган державної влади прийняти позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура конкурсу та перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади. Призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією відповідності кандидатури вимогам ЗаконуУкраїни «Про Національну поліціб», що є дискреційним правом комісії. Заслухавши суддю доповідача, позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав. Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України). Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 817/16/16, яке постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2019 року залишено без змін, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ начальника Управління МВС України в Рівненській області № 348 о/с від 06.11.2015 в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 з посади старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів). Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області з 06.11.2015 (т.1 а.с. 24-26). На виконання рішення суду Наказом УМВС України в Рівненській області від 23.04.2019 № 1 о/с поновлено капітана міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області, із 06.11.2015 (т.1 а.с. 13). Наказом Голови ліквідаційної комісії Управління МВС України в Рівненській області від 23.04.2019 № 2 о/с згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_1 (М-222391) звільнено з органів внутрішніх справі у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) з посади старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Рівненській області, 23.04.2019. Позивач, вважаючи вказаний наказ протиправним, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до статті 18 Закону України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію» (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114). За змістом пункту 64 «г» Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі. 02 липня 2015 року прийнято Закон України № 580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIІI). Відповідно до пункту 1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIІI останній набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Закон № 580-VIІI опубліковано в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року, відтак, він набрав чинності 07 листопада 2015 року, а пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону набрали чинності 07 серпня 2015 року. Пунктом 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIІI передбачено, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Тобто, зазначена норма закону поширює свою дію на працівників міліції (осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), які на час набрання нею чинності працювали в органах МВС та обіймали певні посади. Пунктами 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. За такого правового регулювання, позивач не може вважатися попередженим про можливе майбутнє звільнення в силу Закону України № 580-VIІI, оскільки позивача поновлено на роботі згідно з рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17.04.2019 (набрало законної сили 11 вересня 2019 року), а відповідачем прийнятий відповідний наказ про поновлення лише 23 квітня 2019 року, тобто після спливу тримісячного строку, коли позивач міг були прийнятим на службу до поліції. Тією ж датою відповідачем прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача. Отже, наведене свідчить про відсутність у позивача можливості реалізувати передбачене Законом України № 580-VIІI право на подання рапорту про прийняття на службу до поліції. Враховуючи, що позивач не вважається таким, що відмовився від проходження служби в поліції, та/або не прийнятим на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення в розумінні пункту 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VIІI, колегія суддів вважає звільнення позивача незаконним. Враховуючи приписи пунктів 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ та підпункту "г" пункту 64 Положення, працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі. Також, відповідно до наведених норм Закону №580-VІІІ працівник міліції міг бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, або шляхом видання наказу про призначення за його згодою, або за результатами проходження конкурсу. Колегія суддів приходить до висновку, що в першому випадку формою волевиявлення особи слугує надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва. Така ініціатива є обов`язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення. Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту). Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів. Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28.10.2014 у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, згідно якої встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 18 січня 2019 року (справа №817/16/16), від 13 лютого 2019 року (справа № 815/6861/15), від 20 березня 2019 року (справа №819/9416), а відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного суду. Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваного наказу відповідача щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України). Судом встановлено, що оскаржуваним наказом позивач повторно звільнений зі служби в органах внутрішніх справ за п.64 «г» (через скорочення штатів), тобто з тих самих підстав, з яких був звільнений згідно із наказом №348 о/с від 06.11.2015, який в судовому порядку визнаний протиправним та скасований. Слід зазначити, що в контексті встановлених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що наказом Наказом УМВС України в Рівненській області від 23.04.2019 № 1 о/с про поновлення капітана міліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області із 06.11.2015 не було відновлено порушене право позивача на працю, передбачене Коституцією України. До того ж, УМВС України в Рівненській області, поновивши 23 квітня 2019 року позивача на посаді, не мало правових підстав для його звільнення за скороченням штатів з 23 квітня 2019, оскільки на той час втратили чинність лише штати УМВС, а не було припинено (ліквідовано) таке (УМВС). Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як станом на 23 квітня 2019 року, так і на даний час УМВС України в Рівненській області перебуває в стані припинення. На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що відповідач - УМВС України в Рівненській області, приймаючи спірний наказ від 23 квітня 2019 року № 2 о/с, фактично повторно звільняє позивача за пунктом 64 «Г» через скорочення штатів, ігноруючи наявність судового рішення, який в силу статей 129, 129-1 Конституції України є обов`язковим до виконання. Управлінням МВС України в Рівненській області не доведено правомірності прийняття оскаржуваного наказу від №2 о/с від 23 квітня 2019 року, яким позивача звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області. Враховуючи зазначені обставини, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу Управлінням МВС України в Рівненській області №2 о/с від 23 квітня 2019 року є обгрунтованими. Відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. З огляду на наведене, позивач підлягає поновленню в Управлінні МВС України в Рівненській області на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області, яку він обіймав до звільнення, з 24 квітня 2019 року дати, наступної за днем звільнення. Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Із наявного в матеріалах листа Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 29 липня 2019 року № 1015/29/01-2019 слідує, що середньомісячне та середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 не визначене (т.1 а.с. 117), що унеможливлює обчислення судом розміру грошового забезпечення для стягнення виплати за час вимушеного прогулу позивача. Разом з тим, з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача суд вважає за необхідне зобов`язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області вчинити кореспондуючі цьому праву дії, а саме нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.04.2019 по 23.09.2019. Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові особисте суб`єктивне бачення порушеного права чи охоронюваного інтересу та спосіб його захисту. Позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом заявлено вимоги про зобов`язання Головного управління Національної поліції в Рівненській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади в органах поліції у відповідності до п. 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію шляхом надання йому пропозиції щодо усіх вакантних посад в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області з метою реалізації його права проходити службу в поліції та видати відповідний наказ з цього приводу. Водночас в розумінні ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Так, судом при розгляді даної справи встановлено, що заявами від 25.12.2015 та 22.04.2019 позивач просив вирішити питання щодо допущення до служби (т.1 а.с. 55, 102). Дані заяви позивача розцінені судом як рапорти, згідно яких ОСОБА_1 висловив бажання проходження служби в поліції, за результатом розгляду яких керівник повинен був прийняти рішення у формі наказу про призначення позивача або, у разі сумнівів щодо його відповідності вимогам до поліцейських, - провести атестацію, або, у разі наявності підстав для проведення конкурсу організувати проведення конкурсу. Такі дії та рішення, що передбачені пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" за результатами розгляду рапортів позивача, Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області не здійснені та не прийняті. Крім того, приписи розділу ХІ Закону № 580-VІІІ та Положення № 114, на які є посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі. Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється. Тобто, прийняттю рішення про звільнення за скороченням штатів передує певна процедура щодо розгляду можливості подальшого використання особи на службі. Однак, матеріали справи не містять доказів, які свідчать про дотримання УМВС України в Рівненській області зазначених вище законодавчих вимог. За змістом статті 52 указаного Закону № 580-VІІІ з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов`язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади (далі - конкурс). Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на прийняття на службу та зайняття вакантної посади. Конкурс на службу в поліції обов`язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції. Конкурс проводиться відповідною поліцейською комісією. В силу частини 1 статті 51 Закону № 580-VІІІ для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об`єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії. Отже, Законом № 580-VІІІ передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає вчинення певних дій як осіб, які приймаються на службу в поліції (як таких, що приймаються на службу вперше, так і для колишніх працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції), а також посадових осіб органів (закладів, установ) поліції. Разом з тим, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Зважаючи на такі законодавчі приписи, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура конкурсу та перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади. Вказане узгоджується із правовою позицією, висловленою Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 18 грудня 2019 року (справа №819/492/17). Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що вірним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язати Головне управління Національної поліції в Рівненській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області, для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області. Однак, з огляду на наведене, позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання Головне управління Національної поліції в Рівненській області видати відповідний наказ за наслідками такого розгляду його кандидатури не підлягають задоволенню, що має наслідком скасування постанови суду першої інстанції в цій частині. Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Міністерства внутрішніх справ України здійснити заходи щодо обов`язкового працевлаштування ОСОБА_1 з урахуванням рівня освіти та професійного досвіду на посаду у суб`єктів, що належать до сфери управлінь МВС (територіальному органі, закладі, установі або організації), що знаходяться на території Рівненської області з 23.04.2019 у відповідності до п. 9 розділу XI прикінцеві та перехідні положення Закону України Про національну поліцію та видати відповідний наказ з цього приводу, суд зазначає наступне. Так, відповідно до частин 1 та 2 ст. 47 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу. Оскільки посада, на яку претендує ОСОБА_1 , віднесена номенклатурою посад до повноважень начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області, позовні вимоги в цій частині, звернені до Міністерства внутрішніх справ України, є безпідставними. Статтею 56 Конституції України закріплено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Відповідно до ч.5 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Вказана процесуальна норма передбачає можливість заявлення позивачем вимоги про відшкодування шкоди в одному адміністративному позові виключно з вимогами про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким таку шкоду було заподіяно. Згідно з пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Аналізуючи наведені положення законодавства у зіставленні з обставинами цієї справи, а також зваживши на згадані вище роз`яснення Пленуму Верховного Суду України щодо відшкодування моральної шкоди, насамперед слід звернути увагу на те, що сам факт визнання протиправними дій/бездіяльності суб`єкта владних повноважень не є безумовною і достатньою підставою для стягнення з нього моральної шкоди. У кожному випадку позивач повинен обґрунтувати заподіяння йому такої шкоди, зокрема пояснити що саме спричинило йому моральні страждання і в чому проявляється їхній взаємозв`язок з протиправними діями відповідача. В обґрунтування позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди у заявленому розмірі, позивач вказує, що у зв`язку з його протиправним повторним звільненням Управлінням МВС України в Рівненській області він отримав душевні страждання, а саме значне накопичення негативних емоцій, стресу та переживань, які негативно вплинули на його здоров`я. На підтвердження наведених доводів позивачем на розгляд суду надано виписку з медичної картки від 06.05.2019, що містить інформацію про погіршення стану здоров`я позивача, викликаного стресовою ситуацією щодо звільнення з роботи 23.04.2019 (т.1 а.с.21). Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом чи або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода може бути стягнута лише в тому випадку, коли буде визнана протиправною дія/бездіяльність суб`єкту владних повноважень, який міг заподіяти таку шкоду. Тобто, між заподіяною нематеріальною шкодою та протиправною поведінкою відповідача суд повинен установити наявність причинно-наслідкового зв`язку. Колегія суддів звертає увагу, що визначення розміру відшкодування моральної шкоди залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач; можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість; тяжкість вимушених змін в його життєвих і суспільних стосунках; ступінь зниження престижу, репутації; час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану; і сама можливість такого відновлення в необхідному чи повному обсязі. Суд, який розглядає справу, повинен з`ясувати всі доводи позивача щодо обґрунтування ним як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідити надані докази, оцінити їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, вираженості та справедливості. Судом встановлено протиправність наказу Управління МВС України в Рівненській області № 2 о/с від 23.04.2019 про звільнення капітана міліції ОСОБА_1 з 23.04.2019 з посади старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області. Оскільки повторне протиправне звільнення позивача, безумовно, завдало йому моральних страждань та враховуючи доведеність заподіяної моральної шкоди позивачу, виходячи з характеру допущених стосовно нього порушень, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про часткове задоволення вимог щодо відшкодування моральної шкоди від заявленого розміру шляхом стягнення з Управління МВС України в Рівненській області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 10000,00 грн. Крім того, колегія суддів зауважує, що Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, звернених позивачем до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області, про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління МВС України в Рівненській області з 24.04.2019, зобов`язання нарахувати та виплатити йому грошове зпбезпечення за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди не оскаржено. Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню у відповідній частині. Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області задовольнити частково, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року у справі № 460/1190/19 скасувати в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Головне управління Національної поліції в Рівненській області видати відповідний наказ за наслідками розгляду кандидатури ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області, для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу ХІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову в цій частині. В решті рішення суду залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий суддя І. В. Глушко судді О. І. Довга І. І. Запотічний У зв`язку з перебуванням головуючого судді у період з 21.01.2020 по 03.02.2020 у відпустці постанова складена в повному обсязі 04.02.2020.