Постанова 4854 № 815/42/16

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 15 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/42/16 Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г. Місце ухвалення: м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого - Лук`янчук О.В. суддів - Бітова А. І. - Ступакової І. Г. при секретарі - Черкасовій Є.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Головного управління Національної поліції в Одеській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області, Ліквідаційна комісія Приморського районного відділу Одеського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Приморський відділ поліції у місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення коштів, - В С Т А Н О В И Л А : У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ НП в Одеській області та Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити на роботі, здійснити оплату за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що капітан міліції ОСОБА_1 перебував на посаді слідчого Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та до 09.12.2015 року виконував свої службові обов`язки слідчого, заступав на чергування, отримував табельну вогнепальну зброю, приймав заяви від громадян, приймав кримінальні провадження та інше. З зв`язку з утворенням Національної поліції, позивач разом з усіма працівниками відділу звернувся до ГУ НП з рапортом від 07.11.2015 року про бажання проходили службу в поліції, але про результат його розгляду належним чином повідомлений не був. У грудні 2015 року позивачу вручили витяг з наказу від 04.11.2015 року № 1599 про його звільнення через скорочення штатів та видали трудову книжку. На думку позивача наказ про звільнення є незаконним через те, що його прийнято без погодження з профспілковим органом; без врахування переважного права позивача на залишення на роботі в органах внутрішніх справ та без пропозиції щодо переведення на іншу роботу; без врахування того, що позивач є сімейною особою на утриманні якого знаходиться дружина та малолітня дитина; без врахування тривалого безперервного стажу роботи в Приморському РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; без попередження за два місяці про звільнення. На підставі зазначеної позовної заяві Одеським окружним адміністративним судом було відкрито провадження в адміністративній справі № 815/42/16. У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ НП в Одеській області та Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, в якому просив визнати незаконною бездіяльність щодо невиплати заробітної плати та одноразової грошової допомоги при звільненні, стягнення невиплачених сум та середній заробіток за весь час затримки. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що 09.12.2015 року позивачу було вручено витяг з наказу від 04.11.2015 року № 1599 про його звільнення з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року через скорочення штатів та видано трудову книжку. Позивач наполягав, що до 09.12.2015 року продовжував працювати слідчим, проте йому виплатили заробітну плату лише станом на 06.11.2015 року. Також не було виплачено одноразову грошову допомогу передбачену статтею 9 Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 9.04.1992р. № 2262-ХІІ. На підставі зазначеної позовної заяві Одеським окружним адміністративним судом було відкрито провадження в адміністративній справі № 815/1125/16. Після об`єднання адміністративним судом в одне провадження вищезазначених справ за позовами ОСОБА_1 до ГУ НП в Одеській області та Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області, позивач уточнив свої позовні вимоги та просив: - визнати незаконним та скасувати наказ начальника ГУ МВС України в Одеській області № 1599 о/с від 04.11.2015 року, в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 (М-127576) згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" у запас Збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з посади слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; - поновити на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; - зобов`язати ГУ МВС України в Одеській області звільнити ОСОБА_1 з 06.11.2015 року за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв`язку із виявленням бажання проходити службу в поліції; - зобов`язати ГУ НП в Одеській області, розглянути заяву, подану ОСОБА_1 згідно пункту 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та видати з цього приводу відповідний наказ про призначення його на рівнозначну посаду у слідчому відділі Приморського ВП у м. ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року; - вважати вимушеним, у зв`язку з виданням наказу № 1599 о/с від 04.11.2015 року, прогул ОСОБА_1 та зобов`язати ГУ НП в Одеській області виплатити відповідне грошове забезпечення з 10.12.2015 року по день фактичного поновлення на посаді; - визнати незаконною бездіяльність ГУ НП в Одеській області у не нарахуванні та не виплаті заробітної плати за період роботи на посаді слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року; - визнати незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у невиплаті одноразової грошової допомоги у відповідності до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" № 2262-ХІІ; - зобов`язати ГУ НП в Одеській області нарахувати грошове забезпечення у відповідності до постанови КМУ № 988 від 11.11.2015 року за період його роботи на посаді слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року; - стягнути з ГУ НП Одеській області нараховане грошове забезпечення за період роботи на посаді слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року, шляхом списання коштів ГУ ДКС України в Одеській області з відповідного рахунку; - стягнути з ГУ НП в Одеській області заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, щодо виплати грошового забезпечення за період роботи позивача на посаді слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року; - стягнути з ГУ МВС України в Одеській області середній заробіток, за весь час затримки по день фактичного розрахунку щодо виплати одноразової грошової допомоги. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Судом зобов`язано ГУ МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_1 у наказі від 04.11.2015 року № 1599 о/с на п. 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв`язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації). Визнано протиправною бездіяльність ГУ НП в Одеській області у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 грошового забезпечення за період його роботи на посаді слідчого Приморського відділу поліції у м. Одеса ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року. Зобов`язано ГУ НП в Одеській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення відповідно до постанови КМУ № 988 від 11.11.2015 року за період його роботи на посаді слідчого Приморського відділу поліції у м. Одеса ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив зі встановлення факту подання позивачем начальнику ГУ МВС України в Одеській області рапорту про звільнення його з ОВС за п. 64 "з" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), а також того, що позивач був фактично допущений за згодою керівництва ГУ НП в Одеській області до роботи слідчого у СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що на підставі частини четвертої статті 24 КЗпП України вважається укладенням трудового договору і тоді, коли наказ чи розпорядження не було видано. У зв`язку з цим формулювання звільнення позивача за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ є безпідставним, а бездіяльність ГУ НП в Одеській області у не нарахуванні та не виплаті позивачу грошового забезпечення за період його роботи на посаді слідчого Приморського ВП у м. Одеса ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року протиправною. Водночас, оскільки впродовж судового розгляду встановлено, що позивач фактично був переведений на роботу в органи поліції, а трудовий договір укладений з ГУ НП в Одеській області (з 07.11.2015 року), суд вважав, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та про допущення негайного виконання рішення в частині поновлення; визнання незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у невиплаті одноразової грошової допомоги відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати одноразової грошової допомоги задоволенню не підлягають. За наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 . Верховний Суд постановою від 11 липня 2019 року судові рішення суду першої та апеляційної інстанції скасував, а справу направив на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Рішення суду касаційної інстанції мотивовано тим, що суди дійшли помилкового висновку про можливість застосування до спірних правовідносин аналогію трудового законодавства в частині визнання факту допуску позивача за згодою керівництва ГУ НП в Одеській області до роботи слідчого у СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що на підставі частини четвертої статті 24 КЗпП України вважається укладенням трудового договору і тоді, коли наказ чи розпорядження не було видано. При цьому, при вирішенні питання щодо звільнення позивача через скорочення штатів, ГУ МВС України в Одеській області було зобов`язане розглянути можливість його подальшого використання на службі, оскільки такий порядок звільнення працівника міліції прямо передбачений пунктами 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", чого зроблено не було. Вирішуючи цей спір, суди не з`ясували, чи дійсно у відповідачів мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штатів, та чи додержано ними норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про зміни в організації виробництва і праці, а також про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, або що не було можливості перевести позивача до органів поліції та чи не користувався він переважним правом на залишення на роботі. Суди також не врахували, що за змістом пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, повинні відповідати вимогам саме до поліцейських, однак рапорт позивача та питання доцільності подальшого проходження ним служби в органах Національної поліції вирішено керівництвом органів внутрішніх справ, а не в порядку передбаченому Законом України "Про Національну поліцію", який набрав чинності наступного після звільнення позивача днем. За результатом нового розгляду даної адміністративної справи Одеський окружний адміністративний суд 17 січня 2020 року ухвалив рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнив частково. Судом визнано незаконним та скасовано наказ начальника ГУ МВС України в Одеській області № 1599 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1 (М-127576), слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області. Капітана міліції ОСОБА_1 (М-127576) поновлено на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року. ГУ НП в Одеській області зобов`язано розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", згідно поданого ним 04 листопада 2015 року рапорту, як такого, що поданий у строк, передбачений Законом України "Про Національну поліцію". Ліквідаційну комісію ГУ МВС України в Одеській області зобов`язано самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 17.01.2020 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , ГУ НП в Одеській області та Ліквідаційна комісія ГУ МВС України в Одеській області подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року, та прийняти нове рішення, яким, ГУ НП в Одеській області та Ліквідаційна комісія ГУ МВС України в Одеській області просять у задоволенні позову відмовити, а ОСОБА_1 просить його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги ГУ НП зазначається, що звільнення позивача через скорочення штатів відбулось у встановлений Закону України "Про Національну поліцію" спосіб, з попередженням про звільнення через скорочення штатів. При цьому, позивачем не було надано рапорту про бажання несення служби в ГУ НП в Одеській області, що підтверджується листом начальника УКЗ ГУ НП в Одеській області 12.09.2019 року вих. № 9/7068. Також ГУ НП вважає, що суд першої інстанції не вірно прийшов до висновку проте, що ГУ МВС України в Одеській області повинно було запропонувати позивачу посади в новоствореному органі Національної поліції, оскільки на момент скорочення позивача ГУ НП в Одеській області створено не було, крім того ГУ МВС України в Одеській області та ГУ НП в Одеській області це різні органи міліції та поліції та чинним законодавством не передбачена процедура яка б регулювала працевлаштування між вищезазначеними органами. В апеляційній скарзі Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області крім наведення аналогічних доводів апеляційної скарги ГУПН також зазначається, що з дня втрати чинності Закону України "Про міліцію" (07.11.2015р.) таке поняття як служба в міліції перестали існувати і, відповідно, будь-які трудові відносини в даній структурі є неможливими. Позивач був завчасно повідомлений про наступне вивільнення та, оскільки не проявив ініціативу з надання згоди на проходження служби в органах поліції був законно звільнений через скорочення штату. В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначається, що він з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року вже працював у Національній поліції, а тому звільняти його повинні були саме з Національної поліції. При цьому, передувати звільненню з поліції повинно були у встановленому законом порядку звільнення з міліції, тобто, відповідно до пункту 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" призначити на посаду слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області. При цьому ОСОБА_1 зауважив, що допуск його до виконання обов`язків слідчого органу Національної поліції свідчить про укладення зі ним трудового договору, але без оформлення у відповідності до вимог статті 24 КЗпП України, а саме без видання відповідного наказу, щодо призначення на посаду слідчого Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області. Тому, 09.12.2015 року йому повинні були виплатити всі суми, що належать до обов`язкових виплат, а саме: грошове забезпечення (заробітну плату) за період з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року та одноразову грошову допомогу згідно із Законом України № 2262-ХІІ, але цього зроблено не було. У відзивах на апеляційну скаргу позивача Ліквідаційна комісія ГУ МВС України в Одеській області та ГУ НП в Одеській області просять скасувати суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. З матеріалів справи вбачається, що у вересні 2004 року ОСОБА_1 прийнятий на службу в ОВС. Наказом начальника ОМУ ГУ МВС України в Одеській області № 23 о/с від 13.02.2014 року капітана міліції ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, увільнивши від посади старшого слідчого відділення цього РВ. 04 листопада 2015 року ОСОБА_1 на ім`я начальника ГУ МВС України в Одеській області генерал-майора міліції Лорткіпанідзе Г.Г. подав рапорт про виявлення бажання проходити службу в ГУ НП в Одеській області та про звільнення з ОВС за п. 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) з 06 листопада 2015 року. 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 подав рапорт про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду слідчого відділу Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, на який отримав лист від 06.12.2015 року про роз`яснення права бути призначеним поліцейським на загальних підставах. Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №1599 о/с від 06.11.2015 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади слідчого СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області в запас Збройних сил на підставі пунктів 10, 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", пункту 64 "г" (в запас через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання їх на службі) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" з 06 листопада 2015 року. Вислуга років на день звільнення становить 11 років 01 місяць 25 днів. Станом на день видання зазначеного наказу позивач знаходився у черговій відпустці до 18 листопада 2015 року (наказ №103-о/с від 02.10.2015 року) та не будучи ознайомленим з вказаним вище наказом про своє звільнення з 07 листопада 2015 року по 09 грудня 2015 року продовжував виходити на службу, виконував службові обов`язки слідчого, здійснював процесуальні дії по кримінальних провадженнях. 09 грудня 2015 року позивача ознайомлено з наказом № 1599 о/с від 04.11.2015 року про звільнення, вручено його копію та трудову книжку, незгода з яким зумовила звернутися до суду з даним позовом. За результатами розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у ГУ МВС України в Одеській області підстав для звільнення позивача за скороченням штатів у відповідності до пункту 10 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "г", оскільки при вирішенні питання щодо звільнення позивача через скорочення штатів, ГУ МВС України в Одеській області не виконало обов`язок щодо належного розгляду можливості його подальшого використання на службі, що прямо передбачено пунктами 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію". З порівняння штату Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та Тимчасового штату органів і підрозділів ГУ НП в Одеській області суд встановив, що фактичного скорочення штату (посад) слідчих не відбулось, навпаки, відбулось їх збільшення. При цьому, Ліквідаційною комісією ГУ МВС України в Одеській області не було надано суду жодних доказів на їх підтвердження щодо: зміни в організації виробництва і праці; відмови позивача від переведення на іншу роботу; відсутності можливості перевести позивача до органів поліції; наявності/відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі; врахування/неврахування під час розгляду рапорту характеристики позивача, його показників в роботі та інших даних, які можуть бути враховані при звільненні та прийнятті на службу. Будь-яких пропозицій від ГУ МВС України в Одеській області стосовно подальшого працевлаштування на службу до Національної поліції позивач не отримував. На підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що ГУ МВС в Одеській області не додержано норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З огляду на відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про розмір заробітної плати за останні два робочі місяці, суд, що передували звільненню, з метою ефективного захисту порушеного права суд зобов`язав Ліквідаційну комісію ГУ МВС України в Одеській області самостійно здійснити нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 17.01.2020 року. Відмовляючи в задоволені позовних вимог про зобов`язання ГУМВС звільнити позивача за певних підстав та зобов`язати ГУПН прийняти його на службу до Національної поліції суд виходив з того не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Враховуючи, що позивач не був прийняти на службу до Національної поліції, суд першої інстанції також визнав позовні вимоги до ГУ НП в Одеській області необґрунтованими та відмовив у їх задоволені. Надаючи правову оцінку висновками суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційних скарг колегія суддів вважає наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно із частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 року № 565-XII в редакції чинній на момент виникнення правовідносин. Відповідно до статті 18 вказаного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114 (далі - Положення № 114). За приписами пункту 64 "г" цього Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі. Закон України "Про міліцію" від 20.12.1990 року № 565-XII втратив чинність згідно із Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII, який з урахуванням положень пункту 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону та дати його опублікування (06.08.2015) набрав чинності з 07.11.2015 року, крім пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону, які набрали чинності з 07.08.2015 року. Відповідно до пункту 8 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів (пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію"). Наведені норми розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" та Положення № 114, на які зроблено посилання в оскаржуваному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, при вирішенні питання про звільнення через скорочення штатів працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції, керівник органу прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється. Колегія суддів відхиляє посилання апеляційних скарг відповідачів на лист начальника УКЗ ГУ НП в Одеській області від 12.09.2019 року вих. № 9/7068 про неподання позивачем рапорту про бажання несення служби в ГУ НП, оскільки сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно. Висновок аналогічного змісту був наведений у постанові Верховного Суду від 18 січня 2019 року у справі №817/16/16 і суд не вбачає підстав відступати від нього. До того, допитані судом апеляційної інстанції в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтвердили факт написання 04 листопада 2015 року позивачем разом з іншими співробітниками СВ Приморського РВ рапорту про звільнення з ОВС за пунктом 64 "з" у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) відповідно до Положення № 114, у зв`язку із виявленням бажання проходити службу в органах поліції. Крім того, 11.11.2015 року позивач поштою надіслав т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області генералу поліції 3 рангу Лорткіпанідзе Г.Г. заяву від 07.11.2015 року, в якій просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду слідчого СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області. Однак, листом від 06.12.2015 року № 9/з-20 ГУПН повідомило ОСОБА_1 що розгляд питання про призначення його на посаду поліцейського повинно здійснюватись на загальних підставах, визначених розділом VI (Добір на посаду поліцейських) Закону України "Про національну поліцію". Правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи є однією із гарантій забезпечення права громадян на працю, передбачених у статті 5-1 КЗпП України. Приписами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Верховний Суд України в постановах від 17 жовтня 2011 року (справа № 21-237а11), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14), від 19 січня 2016 року (справа № 810/1783/13-а), від 27 листопада 2019 року (справа № 821/3724/15-а) неодноразово висловлював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Разом з тим, як за правилами КЗпП України, так і за змістом положень спеціального законодавства, яке регулює правовідносини щодо проходження служби особами начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, звільнення працівника у зв`язку зі скороченням штатів покладає на роботодавця певні зобов`язання щодо належного повідомлення такого працівника про звільнення, а також вжиття заходів з метою його працевлаштування. Так, за змістом пункту 64 "г" Положення №114 звільнення у зв`язку зі скороченням штатів допускається лише за відсутності можливості подальшого використання на службі. Проте, як встановлено судом першої інстанції на не оспорюється учасниками справи, ГУ МВС України в Одеській області не вирішувало питання щодо можливого використання позивача на службі та не пропонувало йому інші посади для працевлаштування (з огляду, зокрема, на стаж роботи та рівень кваліфікації чи інші обставини, які мають значення для того, щоб залишитись на службі або відмови в цьому). Колегія суддів наполягає, що опублікування Закону України "Про Національну поліцію", з яким пов`язано початок перебігу тримісячного строку для подання заяви щодо наміру проходити службу в поліції, не звільняло ГУ МВС України в Одеській області як роботодавця від обов`язку виконати вимоги трудового законодавства щодо пропозицій працевлаштування. При цьому, сам факт відсутності заяви про намір продовжувати службу в органах поліції, якщо не було дотримано процедури звільнення, не може бути достатнім свідченням того, що звільнення у зв`язку зі скороченням штатів відбулось правомірно. Аналогічні правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 17 липня 2019 року у справі № 820/2932/16. Якщо ГУ МВС України в Одеській області ліквідовано з одночасним створенням іншого органу (ГУНП), який буде виконувати повноваження (завдання) органу, що ліквідується, то зобов`язанням роботодавця (держави) є вжиття заходів щодо працевлаштування працівників ліквідованого у такий спосіб органу. Надаючи оцінку правомірності звільнення позивача з ОВС з урахуванням обставин даної справи, суд апеляційної інстанцій дійшов висновків про те, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження служби в поліції, а навпаки, подав рапорт про бажання продовжити службу в Національній поліції України, проте, відповідач допустив протиправну бездіяльність відносно його права, встановленого пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію". Згідно з усталеною практикою Верховного Суду звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до пункту 24 Положенням № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача у зв`язку з ліквідацією ГУ МВС України в Одеській області, колегія суддів зазначає наступне. Постановою Кабінету Міністрів України №730 від 16.09.2015 р. "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС" передбачено ліквідацію Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та створення Головного управління Національної поліції в Одеській області. Відповідно до статті 1 Закону України "Про міліцію" міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Зміст наведених законів дає підстави для висновку, що основні завдання та функції держави, які покладались на міліцію та поліцію є тотожними, однорідними. З аналізу положень Закону України "Про Національну поліцію" слідує висновок, що у зв`язку з його прийняттям проводилась реорганізація юридичних осіб публічного права. Замість ліквідованого ГУ МВС України в Одеській області та його структурних підрозділів утворено ГУ НП в Одеській області з відповідними структурними підрозділами, на які законом покладені аналогічні функції, що полягають у забезпеченні охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Аналогічність завдань міліції та поліції встановлена статтею 3 Закону України "Про міліцію" та статтею 2 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно, ліквідація обласних управлінь Міністерства внутрішніх справ України з одночасним створенням аналогічних територіальних органів Національної поліції, використання органами Національної поліції в своїй діяльності нормативно-правових актів (наказів) Міністерства внутрішніх справ України свідчить про фактичну ліквідацію державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, та як наслідок, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Така позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постанові від 24 липня 2019 року в справі №815/6557/16, і суд не вбачає підстав для відступу від неї. Невиконання органом державної влади свого обов`язку у спірних правовідносинах у встановлений законом строк не може позбавляти особу права на прийняття на службу до поліції відповідно до пункту 9 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію". Посада, яка може бути запропонована скаржнику, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, може бути рівнозначною, вищою або нижчою щодо посади, яку він обіймав під час проходження служби в міліції. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 25 березня 2019 року у справі № 825/3735/15-а. Водночас, судом першої інстанції на виконання постанови Верховного суду від 11.07.2019 року порівняно штатні розклади установ, з яких вбачається, що в Штаті Приморського районного відділу Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області було всього 51 (21+13+4+13) посада слідчих, а в Тимчасовому штаті органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Одеській області - 56 посад слідчих, тобто фактичного скорочення штату (посад) слідчих не відбулось, навпаки, відбулось їх збільшення. Відтак, встановивши, що звільнення позивача відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протиправним і скасував оскаржуваний наказ ГУ МВС України в Одеській області № 1599 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з ОВС на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення № 114 та поновив його на посаді, з якої відбулося звільнення із зобов`язанням сплатити на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Відповідно до частин 3 пунктів 2 та 3, частини 1 пункту 8 постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року обчислення середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. З метою належного та всебічного встановлення всіх обставин справи, а саме з метою визначення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом першої інстанції було витребувано довідку про грошове забезпечення позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню. Але, приймаючи до уваги, що відповідачем надано суду дві довідки з різними розмірами грошового забезпечення позивача і представник ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області не зміг пояснити колегії суддів їх розбіжності, що в даному випадку унеможливлю встановити дійсний розмір заробітної плати, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про зобов`язання ліквідаційну комісію ГУ МВС України в Одеській області самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 17.01.2020 року. Що стосується позовної вимоги про зобов`язання ГУ МВС України в Одеській області звільнити ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року за пунктом 64 "з" Порядку № 114, то колегія суддів акцентує увагу позивача на те, що призначення на посаду поліцейського здійснюється за умови відповідності кандидата вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію". Перевірка відповідності кандидатури вимогам цього Закону є дискреційним повноваженням суб`єкта владних повноважень. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з декількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає кращим за даних обставин. З урахуванням приписів КАС України адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти будь-яке рішення, оскільки суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень. Адміністративний суд, у справах щодо оскарження прийнятих рішень виконавців влади, а також законодавці й, виконуючи цілі, встановлених адміністративними судами щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частини другої статті 2 КАС України, критеріям, не втручається і не може втручатися в дискреції (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення. Отже, вказана позовна вимога є формою втручання в дискреційні повноваження відповідача, виходять за межі завдань адміністративного судочинства, що унеможливлює їх здійснення судом. Таким чином позовна вимога про зобов`язання ГУМВС України звільнити позивача за пунктом 64 "з" Порядку № 114 з наведених мотивів не підлягає задоволенню і вимога про зобов`язання ГУ НП в Одеській області розглянути заяву позивача від 07.11.2015 року та видати з цього приводу відповідний наказ про призначення на рівнозначну посаду у СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області. При цьому, враховуючи висновки Верховного Суду по даній справі викладені у постанові від 11 липня 2019 року, а саме, що рапорт позивача та питання доцільності подальшого проходження ним служби в органах Національної поліції вирішено керівництвом органів внутрішніх справ, а не в порядку передбаченому Законом України "Про Національну поліцію", який набрав чинності наступного після звільнення позивача днем, колегія суддів колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про зобов`язання ГУ НП в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", згідно поданого ним рапорту. Водночас, касаційний суд скасовуючи постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2017 року зазначив, що суди дійшли помилкового висновку про можливість застосування до спірних правовідносин аналогію трудового законодавства в частині визнання факту допуску позивача за згодою керівництва ГУ НП в Одеській області до роботи слідчого у слідчий відділ Приморського відділу поліції у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що на підставі частини четвертої статті 24 КЗпП України вважається укладенням трудового договору і тоді, коли наказ чи розпорядження не було видано. Враховуючи, що порядок зайняття посад публічних службовців у державних органах визначені виключно Конституцією та спеціальними законами адміністративного (публічного) права, а вбачається з матеріалів справи, що наказ про прийняття позивача на службу до поліції не був винесений, не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині визнання незаконною бездіяльність ГУ НП в Одеській області у не нарахуванні та невиплаті позивачу заробітної плати за період його роботи на посаді слідчого відділу Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07 листопада 2015 року по 09 грудня 2015 року, та зобов`язання ГУПН в Одеській області нарахувати грошове забезпечення відповідно до постанови КМУ № 988 від 11.11.2015 року виходячи з наступного. Колегія суддів звертає окрему увагу позивача на те, що відповідно до вимог частини п`ятої статті 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи. При цьому, колегія суддів вважає помилковими посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на пункт 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", оскільки зазначеними роз`ясненнями було розтлумачено частину четверту статті 24 КЗпП у редакції, яка виключена з КЗпП України на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці" від 28.12.2014 року № 77-VIII, що набрав чинності з 01.01.2015 року, а тому не підлягає застосуванню у даній справі. Вимога про стягнення на користь позивача з ГУНП заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку щодо виплати грошового забезпечення за період його роботи на посаді СВ Приморського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07 листопада 2015 року по 09 грудня 2015 року, не підлягає задоволенню як похідна від вимоги про зобов`язання ГУПН нарахувати грошове забезпечення. Що стосується позовних вимог про визнання незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у невиплаті позивачу одноразової грошової допомоги відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" № 2262-ХІІ, то колегія суддів зазначає наступне. Як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння), яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового акта віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. При цьому, для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 688/4324/16-а. Як вбачається з матеріалів справи, позивачу на виконання вимог статті 9 Закону №2262-ХІІ, була нарахована одноразова грошова допомога при звільненні, що підтверджено відповідним розрахунком ліквідаційної комісії Приморського РВ (т.ІІ а.с.26). При цьому, спір з приводу її розміру відсутній. Листом від 25.02.2016 року за № 36/3-529 ліквідаційна комісія Приморського РВ повідомила ОСОБА_1 , що розрахунок та ксерокопії документів, необхідних для нарахування одноразової грошової допомоги при звільненні були направлені до УФЗБО ГУ МВС України в Одеській області для їх перевірки та остаточного нарахування. Кошти для виплати одноразової допомоги звільненим співробітникам надходять на рахунок Приморського райвідділу від УФЗБО ГУ МВС України в Одеській області, у разі їх фінансування Міністерством внутрішніх справ України. Крім того, листом від 29.02.2016 року № 14/1-З-39 ліквідаційна комісія ГУ МВС України в Одеській області повідомила позивача що всі документи для виплати йому одноразової грошової допомоги при звільненні направлені до МВС України. Погашення заборгованості проводиться за списками які надходять з МВС. З наведених обставин, судом не встановлено фактів, які переконливо свідчать про незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у невиплаті позивачу одноразової грошової допомоги відповідно до Закону № 2262-ХІІ, тому позов в цій частині задоволенню не підлягає. Вимоги позивача про стягнення з ГУ МВС України в Одеській області на його користь середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку щодо виплати одноразової грошової допомоги, також не підлягають задоволенню, оскільки як вірно зазначено судом першої інстанції об`єктивно фактичних та юридичних підстав немає. Підсумовуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують. Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління Національної поліції в Одеській області та Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2020 року - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено та підписано 18 вересня 2020 року. Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук Суддя: А. І. Бітов Суддя: І. Г. Ступакова