Постанова 4855 № 640/19764/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/19764/20 Суддя (судді) першої інстанції: Донець Володимир Адольфович ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 січня 2025 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Головуючого судді Коротких А.Ю., суддів Єгорової Н.М., Чаку Є.В., при секретарі Черніченко К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021року у задоволенні позову відмовлено повністю. Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 травня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 22.07.2020 року №10н «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Прокурора м. Києва №1859к від 09.09.2020 року щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року. В іншій частині позову відмовлено. Не погоджуючись із прийнятою постановою суду, Київська міська прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулись з касаційними скаргами. Постановою Верховного Суду від 20 квітня 2023 року касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 року - без змін. Не погоджуючись із прийнятою постановою суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою звернувся з касаційною скаргою. Постановою Верховного Суду від 25 квітня 2024 року касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ломакіної Людмили Олександрівни задоволено частково; постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2023 року у справі №640/19764/20 скасовано; справу №640/19764/20 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду. Обґрунтовуючи прийняту постанову, Верховний Суд виходив із того, що повторний автоматизований розподіл цієї справи був проведений без дотримання вимог процесуального закону. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2023 року, справа №640/19764/20 передана головуючому судді - Коротких А.Ю., суддям Сорочко Є.О., Чаку Є.В. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2024 року прийнято справу №640/19764/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до провадження головуючого судді Коротких А.Ю. Витребувано з Київського окружного адміністративного суду адміністративну справу №640/19764/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2024 року продовжено строк розгляду даної справи на розумний строк. 10 жовтня 2024 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла справа №640/19764/20. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 жовтня 2024 року призначено справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 04 грудня 2024 року на 14 год. 40 хв. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року виправлено описку в ухвалі Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 жовтня 2024 року про призначення справи у відкритому судовому засіданні шляхом виправлення дати відкритого судового засідання замість « 04 грудня 2024 року на 14 год. 40 хв.» зазначено « 02 грудня 2024 року на 14 год. 40 хв.». Протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 листопада 2024 року визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді - Єгорова Н.М., Чаку Є.В. Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Судом першої інстанції встановлено, що наказом Прокурора міста Києва від 31.08.2016 року №2192к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури міста Києва. Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Кадровою комісією №15 прийнято рішення від 22.07.2020 року №10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. Наказом Прокурора міста Києва від 09.09.2020 року №1859к згідно зі статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020 року. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 року №10н та наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 року №1859к протиправними, а свої права - порушеними, звернувся з даним позовом до суду. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон №1697-VII. Відповідно до статті 4 Закону №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Згідно з частиною першою статті 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі №804/406/16, від 08.08.2019 року по справі №813/150/16. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Виходячи зі змісту наведених норм, такий перелік підстав викладено у Законі №1697-VII як вичерпний. Разом з тим, Законом №113-IX (набрав чинності 25.09.2019 року) внесені зміни до Закону №1697-VII, а також до КЗпП України. Зокрема, до КЗпП України внесені зміни шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус». Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». При цьому, внесені зміни до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «

5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження». Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з пунктами 10-13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації Пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX). Так, пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 3, 5, 6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку (пункт 8 розділу І Порядку №221). Розділом II Порядку №221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно з пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом Генерального прокурора України від 29.10.2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали. Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Судом апеляційної інстанції встановлено, що не заперечується і не спростовується сторонами, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації (тестування) та був допущений до третього етапу атестації - співбесіди. Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку №221). Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку №221, співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку №221). Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку №221). Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема, у постанові від 07 липня 2022 року у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності. Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості. Судом першої інстанції було встановлено та з матеріалів справи вбачається, що під час проведення співбесіди у Кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині переслідування учасників Революції Гідності (т. 1 а.с. 156-158). Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02 червня 2021 року у справі №800/527/14 зазначала, що слід ураховувати ту негативну роль, яку відіграли силові структури в гострій політичній та соціальній кризі, яка виникла за часів президенства ОСОБА_6 та завершилася Революцією Гідності у листопаді 2013 року - лютому 2014 року, а також супроводжувалася трагічними подіями (такі обставини встановлені як у рішенні ЄСПЛ «Полях та інші проти України», так і в рішенні ЄСПЛ «Шморгунов та інші проти України»). Приймаючи оскаржуване рішення від 22 липня 2020 року №10н, Кадрова комісія виходила з того, що ОСОБА_1 погоджувався та підтримував у суді необґрунтовані клопотання слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №12014100000000183 від 21 січня 2014 року за ч. 2 ст. 294 КК України відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту під час Революції Гідності. Надаючи оцінку таким висновкам Кадрової комісії, суд першої інстанції дослідив наявні у матеріалах справи електронні докази - відеозаписи співбесід позивача (назви файлів: S1790012.MP4 - співбесіда 10.07.2020 року; S1880010.MP4 - співбесіда 22.07.2020 року). Так, під час співбесіди 10.07.2020 року (файл S1790012.MP4 з 15:00 хв. до 21:00 хв., з 22:25 хв. до 24:00 хв.) ОСОБА_1 на запитання члена кадрової комісії про причини, які змогли спонукати погодженню клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності, наявність зовнішніх чинників (спонукання до прийняття рішення, вказівка, тощо), пояснив, що на той час складалася практика про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою саме щодо таких осіб (з 17:35 хв. до 18:12 хв запису). При цьому прокурор заперечив упереджене ставлення до учасників Революції Гідності. Позивач також пояснив про помилковість рішень щодо обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, після погоджень запобіжних заходів заохочень не отримував, службове житло отримано раніше, впливу з боку поліції не було, не було наказів керівництва, однак ці питання (обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою для учасників Революції Гідності) обговорювались з керівництвом, зокрема на нарадах (з 23:00 хв. до 23:50 хв. звукозапису). Під час співбесіди 22.07.2020 року (файл S1880010.MP4) членами кадрової комісії з`ясовувалося питання відношення позивача до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з урахуванням подій під час Революції Гідності, мотивів прийняття прокурором відповідних рішень з урахуванням досвіду роботи в прокуратурі з 2005 року. Прокурор пояснив, що його підхід до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою змінився, на запитання члена кадрової комісії позивачем наведено підстави відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, за яких, на його думку, може бути застосовано такий запобіжний захід. Перевіряючи висновки суду першої інстанції про те, що такі пояснення позивача свідчать про прийняття ним указаних рішень під впливом без урахування принципу незалежності прокурора, колегія суддів зазначає наступне. Положеннями статті 6 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII було передбачено, що органи прокуратури України, зокрема, здійснюють свої повноваження на підставі додержання Конституції України та чинних на території республіки законів, незалежно від будь-яких органів державної влади, посадових осіб, а також рішень громадських об`єднань чи їх органів; захищають у межах своєї компетенції права і свободи громадян на засадах їх рівності перед законом, незалежно від національного чи соціального походження, мови, освіти, ставлення до релігії, політичних переконань, службового чи майнового стану та інших ознак; вживають заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили, поновлення порушених прав і притягнення у встановленому законом порядку до відповідальності осіб, які допустили ці порушення. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний: діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (пункт 3); додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури (пункт 4). Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року, затвердженого наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року №123 (втратив чинність згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 04 травня 2017 року №132) встановлювалось, що: - професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Працівник прокуратури у кримінальному провадженні має бути переконаний, що всі проведені слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії та зібрані докази дають достатні підстави для звинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення. У процесуальній діяльності він не може використовувати докази, одержані незаконним шляхом (пункт 5); - при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Працівник прокуратури повинен ставитися до громадян справедливо, уважно, доброзичливо та неупереджено згідно із загальнолюдськими принципами моралі (пункт 6); - при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним та керуватися лише вимогами закону, оцінкою отриманої інформації, морально-етичними принципами професії та своїми переконаннями, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації. Працівник прокуратури зобов`язаний виконувати свої службові повноваження політично неупереджено та нейтрально, не використовувати їх в інтересах політичних партій або окремих політиків, громадських об`єднань. Працівник прокуратури має толерантно і з повагою ставитися до расової, національної приналежності, мови, традицій і звичаїв інших осіб, а також їх політичних та релігійних переконань, якщо вони не спрямовані на розпалення расової, національної, політичної та релігійної ворожнечі (пункт 7). Згідно з Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (чинного на час прийняття оскаржуваного рішення): - професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності. При здійсненні повноважень він зобов`язаний діяти відповідно до закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання (стаття 5); - при виконанні службових обов`язків прокурор має поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, усвідомлюючи, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Прокурор повинен ставитися до людей справедливо, уважно, доброзичливо, згідно із загальнолюдськими принципами моралі, не допускаючи дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 6); - при виконанні службових обов`язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов`язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність. У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації (стаття 7). З аналізу вищезазначених норм висновується, що неетичною може бути визнана поведінка прокурора в разі прийняття ним рішень під впливом, тиском, в разі втручання в його професійну діяльність, невчинення дій щодо протистояння спробам посягання на його незалежність. Таким чином, суд першої інстанції на підставі аналізу змісту наявних у матеріалах справи електронних доказів дійшов обґрунтованого висновку про те, що під час співбесіди позивач визнав, що рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зумовлено відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб та склалася на той час, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось. Зазначені обставини з урахування норм статті 19 Закону №1697-VII, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зважаючи на дискреційні повноваження кадрової комісії в наданні оцінки встановленим обставинам, вказують на обґрунтованість оскаржуваного рішення Кадрової комісії в частині висновку про наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної етики. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації було обґрунтовано не встановленими фактами порушення позивачем вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тим, що він погоджував та підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою учасника Революції Гідності, який брав активну участь в акції протесту, які були судом задоволені. Посилання апелянта на те, що клопотання були задоволені судом та відповідні ухвали слідчого судді не були оскаржені, на переконання колегії суддів, не свідчить про правомірність дій прокурора в контексті вказаних правовідносин. Незважаючи на висновок про результати службового розслідування від 20.02.2015 року (т. 1 а.с. 70-77), а також довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (т. 1 а.с. 69), фактом, який свідчить про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, є його участь у переслідуванні учасників мирних акцій протесту, навіть шляхом підтримання клопотань слідчого у суді. Аналогічна позиція щодо кваліфікації подібних дій прокурора при проходженні ним співбесіди висловлена Верховним Судом у постанові від 10.11.2022 року у справі №280/7188/20. Таким чином, на переконання колегії суддів, оскаржуване рішення №10н Кадрової комісії від 22 липня 2020 року в частині, що є предметом апеляційного перегляду, є вмотивованим, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону №1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Таким чином, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що наказ від 09 вересня 2020 року №1859к, виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування відсутні. Посилання апелянта на те, що судом не було враховано, що на час прийняття прокурором міста Києва оскаржуваного наказу позивач перебував у відпустці, а відтак звільнення позивача відбувалося з порушенням норм КЗпП України як акта вищої юридичної сили по відношенню до Закону №1697-VII, колегія суддів вважає помилковим з огляду на таке. Як було зазначено вище, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX і саме з цього часу особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України установлюються Законом №1697-VII. Таким чином, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами. Таку правову позицію висловив Верховний Суд, зокрема, в постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 09 червня 2023 року у справі №640/23454/19. За таких обставин доводи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільненням з публічної служби, урегульовані спеціальними законодавчими актами. Так, згідно з абзацом шостим пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. З аналізу вищевикладених правових норм висновується, що законодавець допускає звільнення особи з посади прокурора, незважаючи на її перебування у відпустці з підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Подібні правові висновки викладені Верховним Судом, зокрема, в постановах від 26 листопада 2021 року у справі №200/14545/19-а, від 17 травня 2022 року у справі №440/2802/20, від 23 червня 2022 року у справі №420/9167/20, від 28 липня 2022 року у справі №400/2093/20, від 03 серпня 2023 року у справі №420/4260/21. З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з проведенням реорганізаційних заходів стосовно прокуратури та з урахуванням прийнятого Закону №113-ІХ, відповідачі діяли у межах наданих їм повноважень та у відповідності з вищезазначеними нормами, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішення Кадрової комісії і наказу прокурора міста Києва задоволенню не підлягають. Крім того, оскільки позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення про неуспішне проходження атестації і наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають. Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України). Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. За таких обставин, враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2021 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя: Коротких А.Ю. Судді: Єгорова Н.М. Чаку Є.В. Повний текст виготовлено: 27 січня 2025 року.