Окрема думка КАС ВС № 420/24321/21

ОКРЕМА ДУМКА 06 липня 2023 року м. Київ справа №420/24321/21 адміністративне провадження №К/990/31102/22 судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 6 липня 2023 року у справі №420/24321/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, зобов`язання вчинити певні дії. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 6 липня 2023 року, якою: касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Одеська обласна прокуратура, задовольнив; рішення Одеського окружного адміністративного суду від 7 липня 2022 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року в адміністративній справі № 420/24321/21 скасував; ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул, зобов`язання вчинити певні дії - відмовив. Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 7 липня 2022 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2022 року у цій справі належало залишити без змін з огляду на наступне. Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №192 від 13 вересня 2021 року. Згідно фактичних обставин цієї справи ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрав 89 балів, у зв`язку із чим Перша кадрова комісія включила його до списків осіб, які не склали указаний іспит. Проте, 4 листопада 2020 року позивач подав голові Першої кадрової комісії заяву-запит та запит у порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації», а 9 листопада 2020 року позивач на ім`я голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) направив скаргу на результати іспиту на електронну пошту. До того ж, 10 листопада 2020 року позивач направив до Офісу Генерального прокурора скаргу на результати іспиту та протиправне прийняття у нього іспиту Першою кадровою комісією. А 16 листопада 2020 року позивачем електронною поштою на ім`я голови Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур було направлено скаргу на результати іспиту. За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 16 листопада 2020 року рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі №12 від 20 листопада 2020 року викладені у заяві позивача від 16 листопада 2020 року доводи визнано такими, що знайшли своє підтвердження та істотно вплинули на перебіг та результат іспиту. Тож, Рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі №12 від 20 листопада 2020 року, ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 4 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Отже, Перша кадрова комісія із вказаного питання вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування. До такого висновку дійшла Перша кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивача, Перша кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачем іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації. Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом. Більше того, варто зауважити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Перша кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів. Між тим, попри наявність протокольного рішення Першої кадрової комісії №12 від 20 листопада 2020 року, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №192 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 . Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Першої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване. Ба більше, ухвалюючи рішення від 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне. З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №12. Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора. У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші). Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17). До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Першої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів. Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суди попередніх інстанцій правильно вирішив цей спір й ухвалили у справі законні й обґрунтовані судові рішення. Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, до якої приєдналась Одеська обласна прокуратура, без задоволення. ………………………. Н.М. Мартинюк, Суддя Верховного Суду