Постанова КАС ВС № 560/2617/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 березня 2023 року м. Київ справа №560/2617/20 адміністративне провадження № К/9901/44192/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Мацедонської В.Е. суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Фелонюк Д.Л.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Курко О.П., Біла Л.М.) у справі №560/2617/20 за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - у с т а н о в и в : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Хмельницької області (ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року замінено прокуратуру Хмельницької області її правонаступником Хмельницькою обласною прокуратурою; далі - відповідач), у якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури; - поновити ОСОБА_1 на роботі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури; - стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Позивач зазначає, що подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Вказує, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. Наявність заяви прокурора про бажання пройти атестацію та його неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились. Зазначає, що заяву про бажання пройти атестацію позивач не відкликав, заява про відмову від її проходження не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року, позов задоволено частково: - визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28 квітня 2020 року; - поновлено ОСОБА_1 в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30 квітня 2020 року; - стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 року по 29 жовтня 2020 року у сумі 356866 (триста п`ятдесят шість тисяч вісімсот шістдесят шість) грн 25 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства; - у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, але й не є імперативною нормою, яка зобов`язує звільнити без врахування всіх фактичних обставин. Водночас, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає розуміння того, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Суди дійшли висновку, що Першою кадровою комісією не надано оцінки поважності причин неявки позивача, а також не досліджено можливість продовження його участі в атестації, у тому числі, але не виключно, з врахуванням періоду виконання позивачем посадових обов`язків після 06 березня 2020 року та його бажанням проходження атестації, висловленого в поданій ним заяві. На думку суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились. Окрім вищезазначеного, суди уважають, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав, оскільки крім рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, також необхідний такий юридичний факт, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, що станом на день звільнення позивача не відбулось. Окрім того, суди дійшли висновку, що позивач має бути поновлений саме у в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30 квітня 2020 року. Також, суди дійшли висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 356866,25 грн (2854,93 грн середньоденний заробіток х 125 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень). Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Хмельницька обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та неврахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі. На обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні застосували норму права (пункти 6, 7, 9, 10, пп. 1-4 п. 19 Закону №113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20. У вказаній постанові викладено правову позицію у подібних правовідносинах, зміст якої зводиться до того, що неявка без поважних причин для проходження атестації є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі Закону №113-ІХ. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. Водночас, скаржник зазначає, що на час прийняття оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо правомірності звільнення особи з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації через неявку для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому суди першої та апеляційної інстанції не могли застосувати вказану норму права з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного суду. Також відповідач зазначив, що судами не враховано висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 13 лютого 2018 року (справа №361/7567/15-а) та від 12 квітня 2018 року (справа №678/896/17) щодо неможливості втручання адміністративного суду у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за наявними критеріями (ч. З ст. 2 КАС України). Відповідач вказує, що обставиною, що зумовила прийняття оскаржуваного рішення, є неявка позивача для проходження атестації. Ураховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення про проходження певного етапу атестації. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. У разі об`єктивної наявності поважних причин неявки для проходження атестації прокурор звертається до комісії із заявою про перенесення тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Про такі обставини (перебування на лікарняному) позивач міг звернутись до кадрової комісії, але він цього не зробив. Таким чином поза увагою судів залишилося те, що позивач мав можливість відповідно до п. 11 розд. 1 Порядку подати заяву про перенесення дати складання іспитів. Водночас, ОСОБА_1 із заявою про перенесення іспитів до комісії не звертався. Про перебування на лікарняному під час проведення іспитів та при прийнятті наказу прокурора області про звільнення не повідомляв, а про вказані обставини зазначив лише в поданому до суду адміністративному позові. Судами першої та апеляційної інстанцій враховано те, що ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня 2020 року по 06 березня 2020 року та з 23 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року, водночас залишено поза увагою те, що листок непрацездатності за вказаний період до прокуратури не подав та згідно табелю обліку використання робочого часу за квітень 2020 року перебував на роботі. Фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. На думку скаржника, безпідставними є висновки судів попередніх інстанцій, що звільнення позивача з посади становить втручання у його право на повагу до приватного життя, оскільки право на повагу до приватного і сімейного життя позивача не могло бути порушене навіть потенційно, бо ані відповідачем, ані кадровою комісією не вчинялися дії для отримання інформації, що за припущенням суду першої інстанції становило б втручання у приватне і сімейне життя. Також скаржник зазначає про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про поновлення позивача на посаді в Хмельницькій обласній прокуратурі без успішного проходження атестації. Позивач, отримавши ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзив на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій. Ухвалою Верховного Суду від 26 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України. Ухвалою Верховного Суду від 21 березня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 22 березня 2023 року. ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 21 жовтня 1997 року працював в органах прокуратури. Зокрема, з 21 липня 2015 року позивач займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Хмельницької області. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року. На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. У визначений день для проходження анонімного тестування позивач не прибув. В результаті чого, рішенням Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 56 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до протоколу №5 від 02 березня 2020 року); у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 не надходило. Наказом прокурора Хмельницької області від 28 квітня 2020 року № 323-к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 30 квітня 2020 року. Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 56 про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Хмельницької області від 28 квітня 2020 року № 323-к про звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з цим позовом. ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16). Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур районів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством. IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України). Відповідно до ухвали Верховного Суду від 26 січня 2022 року касаційне провадження відкрито на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 КАС України внаслідок неправильного застосування судами норм матеріального права (пунктів 6, 7, 9, 10, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) без урахування висновку щодо застосування цих норм права, викладеному у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20. Доводи касаційної скарги стосуються незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність прийнятого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою для проходження атестації, а також наказу про звільнення на підставі вищезазначеного рішення. Верховний Суд виходить з того, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації. При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, у виключних випадках, за наявності заяви прокурора про перенесення дати відповідного іспиту, проведення співбесіди, переданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора, або рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Перший етап атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) було призначено на 02 березня 2020 року. Водночас у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав. Факт неявки на іспит 02 березня 2020 року та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачем не заперечується. З положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 слідує, що, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, законодавець вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав. У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку №221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року №56 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо неявки скаржника на тестування. В оскаржуваних рішення суди попередніх інстанцій, окрім іншого, дійшли висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, скорочення кількості прокурорів станом на час його звільнення з посади. Колегія суддів щодо цих доводів зазначає таке. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру». Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів прокуратури області як однієї з умов для їх переведення в обласну прокуратуру пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неявки на іспит та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно неявка позивача на іспит та неподання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування, є безумовною підставою згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 11 розділу І Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відтак, за наявності відповідного рішення Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №56 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор області О.Синишин на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 28 квітня 2020 року №323-к про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача. Варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки на один з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву про переведення та проходження атестації. Стосовно неприбуття позивача для складання іспиту з підстав перебування на лікарняному Верховний Суд зазначає таке. Відповідно до пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Зазначені положення Порядку №221 визначають межі повноважень кадрових комісій щодо ухвалення рішення про перенесення дати іспиту / співбесіди. Так, дата складення іспиту або проведення співбесіди може переноситися у виключних випадках та лише за наявності відповідної заяви прокурора. При цьому колегія суддів зауважує, що ухвалення рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту чи проведення співбесіди є правом відповідної кадрової комісії, а не її обов`язком. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважності причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Як зазначено вище та установлено судами попередніх інстанцій, позивач на іспит не з`явився. Разом з тим, знаючи умови та процедуру проведення атестації, що визначені Порядком №221, позивач заяви про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не подав. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою. Окрім того, будь-яких об`єктивних обставин щодо фізичної чи технічної неможливості подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту із зазначенням інформації про поважність причин його неявки для складення іспиту судом не встановлено. Підсумовуючи указане, колегія суддів констатує, що неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії правових підстав не було. Подібна позиція викладена Верховним Судом у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20,від 28 квітня 2022 року у справі №440/2667/20, від 17 травня 2022 року у справі № 440/2802/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/24884/19, від 30 вересня 2022 року у справі № 640/24470/19. Отже, враховуючи наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що прокуратурою Хмельницької області 28 квітня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №323к «Про звільнення ОСОБА_1 » з займаної посади та органів прокуратури, а отже позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу про звільнення позивача задоволенню не підлягають. Питання з приводу поновлення на посаді, суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, та періоду вимушеного прогулу не порушувались у касаційній скарзі, а тому, ураховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, правова оцінка їм у цій справі не надається. Крім того, позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню, як похідні , з огляду на відмову в задоволенні основної позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу №323к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Висновки щодо розподілу судових витрат З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ: Касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури - задовольнити. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року скасувати. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська Судді Н.А. Данилевич Н.В. Шевцова