Постанова Київський апеляційний суд № 755/5599/22

справа № 755/5599/22 провадження № 22-ц/824/3567/2023 головуючий у суді І інстанції Марфіна Н.В. КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 14 березня 2023 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого судді - Писаної Т.О. суддів - Приходька К.П., Журби С.О. за участю секретаря судового засідання - Лащевської Д.О. розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 8 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В: У липні 2022 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до відповідача Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у якому просила визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №15 від 24 березня 2022 року "Про призупинення дії трудових договорів на період дії воєнного стану на території України" в частині призупинення дії трудового договору з позивачкою, зобов`язати відповідача поновити дію трудового договору з позивачкою шляхом допуску її до роботи на посаді лікаря фтизіатра дитячої амбулаторної частини Дарницького підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" ВО КМР (КМДА) та стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що позивачка з 22 березня 2021 року і на час звернення до суду працювала на посаді лікаря-фтизіатра дитячого Дарницького підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" ВО КМР (КМДА). 24 лютого 2022 року почалася повномасштабна війна росії проти України. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні було введено воєнний стан. Близько 5-ї ранку росія завдала численних ракетних ударів по м. Києву, в тому числі по лівому берегу міста. Позивачка із сім`єю проживає в м. Києві в районі підприємств критичної інфраструктури (Дарницький вокзал, Дарницька ТЕЦ). Дані об`єкти в будь-який момент могли стати ціллю бомбардувань. У будинку, де проживає позивач з сім`єю, немає безпечних місць для укриття від бомбардування. Оскільки позивач та її сім`я перебували у великій небезпеці ними було прийнято рішення переїхати до більш безпечного місця - Фастівського району Київської області. Позивачці потрібно було перевести чоловіка, який є інвалідом, має хронічне серцеве захворювання та потребує лікарського нагляду, а також племінницю, хвору на цукровий діабет. Згідно трудового законодавства та роз`яснень Міністерства економіки України, відсутність працівника на роботі у зв`язку з бойовими діями не може бути кваліфікована, як прогул без поважної причини. При першій можливості засобами телефонного зв`язку позивач повідомила керівництво КНП "ФТИЗІАТРІЯ" про своє місце перебування та про неможливість повернутися до міста Києва через розбиті мости, перекриті дороги та активні бойові дії. Проте, жодних пропозицій щодо оформлення відпустки чи дистанційної роботи позивачу надано не було. З 24 лютого 2022 року по 24 березня 2022 року ніяких наказів щодо організації роботи керівництвом КНП "ФТИЗІАТРІЯ" видано не було. 14 березня 2022 року засобом електронового зв`язку, позивачем було надіслано керівнику підрозділу письмово оформлену заяву. У даній заяві позивачка просила розглянути можливість надання їй відпустки за власний рахунок до кінця березня або оформлення простою. В заяві було пояснення обставин неможливості прибути на робоче місце. Також, у даній заяві позивачка повідомила про виконання нею роботи дистанційно (ст. 60-2 КЗпП України), а саме: консультування пацієнтів засобами телефонного зв`язку, пошук для них необхідних ліків. Однак, дану заяву відповідачем розглянуто не було. Водночас, 29 березня 2022 року, засобом електронного зв`язку відповідачем позивачку було повідомлено, що з 25 березня 2022 року договір із нею, та деякими іншими медичними працівниками, було призупинено згідно Наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №15 від 24 березня 2022 року "Про призупинення дії трудових договорів на період дії воєнного стану на території України". Позивачка посилалась на положення ст. 43 Конституції України, а також зазначала, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, та сприяння у збережені роботи. Як вбачається з тексту вказаного наказу призупинення дії трудових договорів вчинено відповідачем на підставі ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", однак обов`язковою умовою для призупинення дії трудового договору є не лише військова агресія проти України, а також абсолютна неможливість надання роботодавцем та виконання працівником відповідної роботи. Тобто, наказ про призупинення дії трудового договору має містити підставу (заява працівника) або причини неможливості надання роботи роботодавцем працівнику (бойові дії, перебування у зоні бойових дій, пошкодження виробничих потужностей/офісу, відсутність замовлень, зупинка виробництва тощо). При цьому, наказ не містить жодних посилань на обставини щодо неможливості КНП "ФТИЗІАТРІЯ" забезпечити медпрацівників, з якими зупиняється дія трудового договору, в тому числі і позивача, роботою та/або неможливість відповідних медпрацівників виконувати відповідну роботу. Натомість необґрунтоване та безпідставне звільнення медичних працівників ставить під загрозу контроль епідеміологічної ситуації у м. Києві та у країні по захворюваності на туберкульоз. Позивачка є лікарем вищої категорії та весь час з початку військової агресії і до цього часу нею, як лікарем, робота виконувалася дистанційно, оскільки пацієнти, які в неї обслуговувалися продовжують лікуватися в неї: вона постійно на зв`язку із своїми пацієнтами, надає консультації, коригує лікування тощо. Позивачка зазначала, що викладені вище факти спростовують обставини щодо неможливість надання роботодавцем відповідної роботи позивачу та неможливість виконання її працівником - позивачем. 1 квітня 2022 року позивач вийшла на роботу та відразу написала заяву про поновлення трудового договору з 25 квітня 2022 року, однак до моменту звернення до суду з позовом її заява не була розглянута. Крім того, в наказі обов`язково має бути вказано умови оплати праці - зі збереженням заробітної плати або без збереження заробітної плати, та умови відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат на час призупинення дії трудового договору. Натомість, наказ не містить умов оплати праці і наразі у чинному законодавстві України відсутній будь-який механізм відповідної компенсації працівникові заробітної плати, гарантійних компенсаційних виплат, на час призупинення дії трудового договору. Позивач вважала, що оспорюваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави застосування роботодавцем положень статті 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" щодо призупинення дії трудового договору з позивачем, а саме: неможливість надання роботодавцем та неможливість виконання працівником відповідної роботи. Обставини неможливості надання роботодавцем відповідної роботи та виконання її працівником, спростовуються самим характером виконуваної позивачем роботи за фахом, а саме: надання лікарських послуг пацієнтам-хворим на туберкульоз дітям, які продовжують лікування у КНП "ФТИЗІАТРІЯ". Також в оскаржуваному наказі міститься посилання на неіснуючий Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №67/2022, оскільки воєнний стан в Україні було введено Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022. Посилаючись на положення ст.ст. 43, 48 Конституції України позивачка зазначала, що в порушення вказаних конституційних норм оскаржуваним наказом її було позбавлено не лише права на працю, а також права на достатній життєвий рівень. Позивач не отримує з моменту прийняття даного наказу заробітної плати. Тобто, в порушення конституційних норм, позивач позбавлений права на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло. Позивачка вказувала, що в даному випадку, призупинення дії трудового договору з лікарем вищої категорії, по суті відсторонення його від здійснення його трудової діяльності - надання медичної допомоги людям, у країні де йде повномасштабна війна, є вкрай недоцільним. Позивачка вважала, що призупиняючи дію трудового договору з лікарем вищої категорії роботодавець мав за мету - економію коштів за рахунок невиплати заробітної плати, однак не можна співставити врятоване життя людини з економією коштів. Позивач зазначала, що попри неправомірність оскаржуваного наказу, даний наказ також є недоцільним з правової точки зору, оскільки цілі які відповідач намагався досягнути його прийняттям є неспіврозмірними із шкодою, яку може нанести оскаржуваний наказ суспільним інтересам України, адже кожний непрацюючий медик - це втрачені життя людей. Посилаючись на положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України позивачка вказувала, що саме ця норма має бути застосована до спірних правовідносин за аналогією закону. У постанові Верховного Суду від 25 липня 2018 року у справі №552/3404/17 зазначено, що: "...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату…" Крім того, Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2020 року №815/5976/14 зазначив, що: "…виплата за вимушений прогул є заробітною платою, тому вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію…". Позивач позбавлений можливості працювати з моменту прийняття відповідачем протиправного наказу про призупинення з ним трудового договору та незаконного відсторонення від роботи і до моменту прийняття рішення про скасування відповідного наказу, поновлення трудових відносин та допуску позивача до роботи. Відповідно до постанови Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2019 року: якщо буде встановлено порушення ст. 46 КЗпП України, де роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України). Відповідно до довідки про заробітну плату від 27 червня 2022 року №12, заробітна плата позивача за 2 місяці до призупинення дії договору з ним становила 52 093,58 грн. Враховуючи норми чинного законодавства та правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21 серпня 2020 року, якщо відповідач порушив вимоги 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" та протиправно призупинив дію трудового договору з позивачем, відсторонив його від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позивач вказувала, що у даному випадку має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Посилаючись на положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України позивачка зазначала, що нею не порушений строк звернення до суду за вирішенням спору, оскільки про існування оспорюваного наказу вона дізналась 29 березня 2022 року і відповідно тримісячний строк завершується 30 червня 2022 року. Тобто, позов подано з дотриманням тримісячного строку звернення до суду для вирішення трудового спору. Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 8 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було задоволено. Наказ Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №15 від 24 березня 2022 року "Про призупинення дії трудових договорів на період дії воєнного стану на території України" в частині призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 - визнано протиправним та скасовано. Зобов`язано Комунальне некомерційне підприємство "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити дію трудового договору з ОСОБА_1 шляхом допуску її до роботи на посаді лікаря фтизіатра дитячої амбулаторної частини Дарницького підрозділу Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 217723 грн 99 коп. з урахуванням обов`язкових податків та зборів. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в дохід держави судовий збір у загальному розмірі 3 169 грн 64 коп. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за один місяць. Не погоджуючись із вказаним рішенням представник Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Загута Ю.Б. звернулася до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції всупереч нормам процесуального права, самостійно вигадані причини пропуску строку позовної давності, зокрема строк дії карантину, що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду. У своєму позові ОСОБА_1 вказує, що відповідач 29 березня 2022 року засобом електронного зв`язку, а саме додатком для дзвінків і обміну повідомлення Vіbег, повідомив її про прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, отже, строк звернення до суду для оскарження даного наказу на думку позивача розпочався з наступного дня після 29 березня 2022 року та закінчується зі спливом трьох місяців - 30 червня 2022 року. Відповідач вважає, що позивачкою не надано жодних доказів на підтвердження зазначених нею обставин, а суд першої інстанції, нехтуючи принципом змагальності сторін, звільнив позивачку від такого обов`язку. Вказує, що строк звернення до суду у спірних правовідносинах становить 3 місяці з моменту винесення оскаржуваного наказу, проте до суду з даним позовом, як зазначено в рішенні суду, позивачка звернулася 6 липня 2022 року, тобто з пропуском 3-місячного строку звернення до суду навіть після зазначення позивачкою умовної дати (29 березня 2022 року), коли вона нібито дізналась про порушення свого права, також позивачкою не було обґрунтовано причин пропуску строку на звернення до суду. Вважає, що суд першої інстанції повністю звільнив позивачку від обов`язку доказування, оскільки беззаперечно прийняв всі її докази, без жодних зауважень. Так, суд першої інстанції прийняв, без будь-якого підтвердження заяву позивачки, що вона була вимушена переїхати до більш безпечного місця - Фастівського району Київської області для перевезення чоловіка, який є інвалід, має хронічне серцеве захворювання та племінницю хвору на цукровий діабет. Проте, жодних доказів на підтвердження цих обставин, наприклад щодо проживання однією сім`єю або наявних захворювань матеріали справи не містять. Також вказує, що не містить належних достовірних доказів посилання позивачки, яке суд першої інстанції прийняв до уваги, що заяву про надання відпустки насправді було подано не 1 березня 2022 року, а 14 березня 2022 року, оскільки позивачка додала до своєї відповіді на відзив скрін-шот переписки з мобільного телефону. Звертає увагу на те, що надана відповідачу копія відповіді на відзив взагалі не має додатків до нього. В той же час є скрін-шот доданий до позову. Проте, наданий скрін-шот позивачкою очевидно не відповідає вимогам належності, допустимості, достовірності. Вказує, що суд першої інстанції вимагав від відповідача докази доведення наказу до позивачки, в той час, коли позивачка від таких обов`язків звільнена судом по всім її наданим доказам. Вказує, що зазначений наказ не міг бути доведений письмово до позивачки, оскільки, позивачки на момент його винесення не було на роботі та в загалі в місті Києві. Також вказує на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази надсилання заяви директору КНП "ФТИЗІАТРІЯ", в якій позивачка просила поновити їй дію трудового договору з 25 квітня 2022 року по завершенню дії чинного Указу Президента України №67/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (з частковою зміною статті 1) та отримання безпосередньо відповідачем. В матеріалах справи, наявна лише копія цієї заяви, без жодних ознак її надсилання та отримання. Коли вона була виготовлена невідомо. По суті її можна було написати в будь-який момент, будь-якого змісту і датувати будь-якою датою. Зазначає, що позивачка сама вказує про не змогу працювати на момент винесення оскаржуваного наказу саме через збройну агресію росії проти України, оскільки виїхала та перебувала в іншій місцевості, а тому висновок суду про відсутність належних доказів того, що станом на дату прийняття оспорюваного наказу позивачка перебувала у стані коли через збройну агресію росії проти України вона не могла виконувати роботу є необґрунтованим. Також не погоджується із висновком суду про доведеність вини відповідача без зазначення, в чому саме полягає склад трудового правопорушення роботодавцем, які судом взагалі не встановлювалися і не досліджувалися. А отже, вважає, що суд передчасно дійшов висновків саме щодо наявності вини у відповідача, оскільки позивачка через збройну агресію росії проти України виїхала за власною волею в іншу місцевість та не виходила на роботу наприклад в березні, квітні місяці. Вина відповідача не доведена. Також вважає, що судом першої інстанції не з`ясовано питання, яке право позивачки в умовах воєнного стану через призму ст. 64 Конституції України було порушено та з якого моменту. 2 березня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від позивачки ОСОБА_1 , в якому вона просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вказує, що твердження відповідача про пропуск позивачкою строку звернення до суду є необґрунтованими та безпідставними, оскільки відповідач доказів ознайомлення позивачки з наказом раніше ніж 29 березня 2022 року в суд першої інстанції не надавав, обставин ознайомлення позивачки з наказом 29 березня 2022 року через месенджер Viber не заперечував. Вважає, що визначений законом трьохмісячний строк для звернення до суду із заявою (позовом) про вирішення трудового спору закінчувався 30 червня 2022 року, а згідно накладної №00815600158574 днем відправлення позовної заяви поштою на адресу суду - є 28 червня 2022 року. Зазначає, що в порушення норм чинного законодавства керівництво роботодавця вибірково, на власний розсуд, на підставі їх власних симпатій та прихильності, або навпаки неприязного відношення до конкретного працівника, припинило з окремими працівниками трудові договори, припинило виплату їм заробітної плати, цим самим спонукаючи їх до звільнення за власним бажанням, оскільки відсутність заробітної плати позбавила даних працівників засобів до існування. До початку судового засідання представником відповідача було надано суду статут Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 26 грудня 2022 року № 800, із якого вбачається, що відповідно до рішення Київської міської ради від 24 жовтня 2019 року № 6/7579 "Про реорганізацію закладів охорони здоров`я, що належать до комунальної власності територіальної громади міста Києва" територіальне медичне об`єднання "ФТИЗІАТРІЯ" у місті Києві перетворене в комунальне некомерційне підприємство "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Представник відповідача Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - адвокат Асипенко Т.О. просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Третя особа - Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в судове засідання не з`явилась, про розгляд справи була повідомлена належним чином. 13 березня 2023 року на адресу Київського апеляційного суду від представника Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) - Белонога М. надійшло клопотання про розгляд справи без участі третьої особи. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав. Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин. Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення відповідає не в повній мірі. Судом першої інстанції встановлено, що позивачка працює у КНП "ФТИЗІАТРІЯ" з 22 березня 2021 року на посаді лікаря-фтизіатра дитячого, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 16-17). Позивачка є лікарем вищої категорії, що підтверджується копією посвідчення № НОМЕР_1 (а.с. 18). На аркуші справи 19 міститься роздруківка мобільного повідомлення наступного змісту: " ОСОБА_3 , не змогли виїхати (мости), написала заяву відправила ОСОБА_4 , вона роздрукує та передасть. Пацієнтів, з якими на зв`язку намагатимусь внести в Helsi". За змістом наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №13 від 24 лютого 2022 року "Про забезпечення безперервності надання медичної допомоги" наказано:

1. Тимчасово припинити планову госпіталізацію пацієнтів до стаціонарних відділень КНП "ФТИЗІАТРІЯ".

2. Призупинити роботу Оболонського підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ".

3. В.о. завідувачки Оболонського підрозділу в термін до 1 березня 2022 року забезпечити: 3.1. Переведення пацієнтів, хворих на туберкульоз, до диспансерно-поліклінічного відділення КНП "ФТИЗІАТРІЯ". 3.2. Інформувати пацієнтів в доступний спосіб (оголошення в усіх доступних для пацієнтів місцях, за телефоном, допомогою Інтернет ресурсів, та інше) щодо подальшого місця надання послуг та контактних телефонів. 3.3. Переведення медичних працівників, що мешкають на правому березі м. Києва, до закладу за адресою вул. Васильківська, 35, а мешкаючих на лівому березі, за адресою Харківське шосе, 121/3.

4. Завідувачці диспансерно-поліклінічним відділенням: 4.1. Забезпечити безперервність надання медичної допомоги хворим та туберкульоз Оболонського та Подільського районів. 4.2. Внести до графіка роботи і відповідно забезпечити облік робочого часу медичним працівникам Оболонського підрозділу.

5. В.о. завідувачці Дарницького підрозділу забезпечити виконання п. 3.2. цього наказу для медичних працівників, що проживають на лівому березі міста Києва (а.с. 73-74). Відповідно до наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №13/3 від 28 лютого 2022 року "Про внесення змін у штатний розпис КНП "ФТИЗІАТРІЯ"", з метою оптимізації штатних посад, відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України та ст. 97 КЗпП України наказано внести у штатний розпис КНП "ФТИЗІАТРІЯ" від 1 березня 2022 року такі зміни; зокрема, вивести зі штатного розпису 2,0 посади лікаря-фтизіатра, затвердити структуру КНП "ФТИЗІАТРІЯ" станом на 1 березня 2022 року, ввести зміни до штатного розпису з 1 березня 2022 року. В цілому зі штатного розпису виведено 6 різних посад (а.с. 68). Згідно структури КНП "ФТИЗІАТРІЯ", затвердженої 28 лютого 2022 року амбулаторна частина Дарницького підрозділу підприємства склала 34,50 посади (а.с. 69-70). Відповідно до наявної в матеріалах справи копії заяви позивачки на ім`я директора КНП "ФТИЗІАТРІЯ" від 1 березня 2022 року, позивачка просила розглянути можливість оформлення простою або надати відпустку без збереження заробітної платні на березень місяць. Також позивачка зазначила, що на даний час не має змоги дістатись робочого місця (перебуває в сільській місцевості в Київській області на межі бойових дій), транспортне сполучення з м. Київ відсутнє, але весь час вона працює з пацієнтами дистанційно (а.с. 20, 107). Згідно наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №51-к від 1 березня 2022 року "Про надання відпустки без збереження заробітної плати", позивачці надано відпустку без збереження заробітної плати терміном 15 календарних днів з 1 березня 2022 року по 15 березня 2022 року, за сімейними обставинами. Підстава: заява ОСОБА_1 (а.с. 108). На підтвердження своїх посилань з приводу того, що заяву про надання відпустки насправді було подано не 1 березня 2022 року, а 14 березня 2022 року позивачка додала до своєї відповіді на відзив скрін-шот переписки з мобільного телефону (а.с. 136). За змістом наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №53-к від 5 березня 2022 року "Про персональні списки медичних працівників КНП "ФТИЗІАТРІЯ" на виконання наказу МОЗ України №414 від 4 березня 2022 року наказано затвердити персональні списки медпрацівників, які знаходяться за межами міста Києва або України, що були надані керівниками підрозділів та відділень КНП "ФТИЗІАТРІЯ" (Додаток 1) (а.с. 75). У додатку 1 до вказаного вище наказу, під номером 5 наявне прізвище позивачки - лікаря-фтизіатра дитячого Дарницького підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" (а.с. 76). Згідно наказу №54-к від 9 березня 2022 року "Про облік та табелювання медичних працівників, в період воєнного стану на території України" наказано:

1. Встановити, що на період дії воєнного стану КНП "ФТИЗІАТРІЯ" забезпечує безперебійне надання медичних послуг населенню.

2. Для забезпечення виконання завдань працівниками КНП "ФТИЗІАТРІЯ" на період воєнного стану, завідувачам підрозділів та завідувачам відділень: 1) підготувати графіки роботи працівників КНП "ФТИЗІАТРІЯ" на період воєнного стану; 2) запровадити журнали обліку робочого часу з визначенням відповідальної особи за ведення та місце зберігання; 3) забезпечити щоденний контроль та облік робочого часу працівників, залучених до надання медичної допомоги; 5) у разі відсутності працівників, які покинули свої робочі місця на території ведення бойових дій табелювати відсутність таких працівників умовним позначенням "НЗ" (відсутність з нез`ясованих причин) або "І" (інші причини неявки); 6) у разі повернення працівників до роботи, останні надають на ім`я директора КНП "ФТИЗІАТРІЯ" письмове пояснення про причини відсутності на робочому місці; 7) поважність причин відсутності працівників на робочому місці визначає виключно директор КНП "ФТИЗІАТРІЯ"; 8) після з`ясування обставин та виявлення, що причини були поважні, табель обліку використання робочого часу необхідно скорегувати (а.с. 77-78). За змістом витягу з наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №15 від 24 березня 2022 року "Про призупинення дії трудових договорів на період дії воєнного стану на території України", у зв`язку з військовою агресією проти України, керуючись Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №67/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", ст. 13 Закону України від 15 березня 2022 року №2136-ІХ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" наказано:

1. З 25 березня 2022 року призупинити дію трудових договорів з працівниками, які зазначені у Додатку №1 до цього наказу.

2. Призупинення дії трудових договорів не тягне за собою призупинення трудових відносин.

3. Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час зупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України, в порядку та строки, передбачені чинним законодавством України.

4. Начальнику відділу кадрів, керівникам підрозділів та відділень вжити всіх можливих заходів щодо ознайомлення з цим наказом працівників, які зазначені в Додатку №1 до цього наказу, через засоби телекомунікаційного зв`язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо).

5. Цей наказ діє протягом воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану" та втрачає чинність з моменту припинення та скасування воєнного стану.

6. Контроль за виконанням цього наказу покладаю на заступника директора з юридичних питань Асипенко Т.О." (а.с. 22, 71). У додатку №1 до вказаного наказу, під номером №2 наявне прізвище позивачки - ОСОБА_1 лікар-фтизіатр дитячий (а.с. 23, 72). Позивачка на підтвердження наявності у неї можливості працювати у дистанційному порядку надала суду викопіювання з електронної системи, згідно якої 14-15 березня 2022 року вона мала 7 відвідувань дітей, три телефонні консультації дітей, та 2 відвідування дітей вдома (а.с. 137-138). 1 квітня 2022 року позивачка звернулась до директора КНП "ФТИЗІАТРІЯ" із заявою, в якій просила поновити дію трудового договору з 25 квітня 2022 року по завершенню дії чинного Указу Президента України №67/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (з частковою зміною статті 1) (а.с. 21). 27 квітня 2022 року позивачка звернулась до директора КНП "ФТИЗІАТРІЯ" із заявою, у якій просила надати відповідь на раніше подану нею заяву (а.с. 109). Згідно відповіді КНП "ФТИЗІАТРІЯ" від 5 травня 2022 року адміністрація установи роз`яснила позивачці, що дія трудового договору із нею призупинена з 25 березня 2022 року на період дії воєнного стану на території України (а.с. 110). Із поданих стороною відповідача копій табелів обліку робочого часу вбачається, що з 1 березня 2022 року по 15 березня 2022 року позивачка табелювалась позначенням "НА" (відпустка без збереження заробітної плати за згодою сторін), з 17 березня 2022 року по 24 березня 2022 року табелювалась "НЗ" (нез`ясовані причини), а з 25 березня 2022 року табелюється позначенням "І" (інші причини) (а.с. 111-124). Згідно довідки сільського старости Томашівської сільської ради Фастівського району Київської області №12-03/063 від 30 березня 2022 року, позивачка дійсно проживає без реєстрації, з 1 березня 2022 року в АДРЕСА_1 (а.с. 135). За змістом посадової інструкції позивача від 22 березня 2021 року: 1.6. На момент прийняття на роботу працівникові визначено робоче місце за адресою: вул. Харківське шосе, 121/3, м. Київ ; 2.12. Забезпечує організацію та контроль за проведенням відео-ДОТ (при наявності технічних можливостей пацієнта); 2.16. Здійснює введення обліково-звітної документації, введення даних до електронних систем передбачених чинним законодавством (Etb-manager, E-Helth, МІС-ВІЛ та інші); 2.28 Дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку закладу, техніки безпеки (в тому числі протипожежної), охорони праці, протиепідемічного режиму, вимог інфекційного контролю в протитуберкульозних закладах. В цілому посадова інструкція містить 32 обов`язки лікаря-фтизіатра дитячого (а.с. 48-53). Згідно п.п. 2.1., 3.1., 3.11., 3.12., 4.5., 7.9. Статуту відповідача: підприємство створене з метою забезпечення потреб населення в наданні вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги; підприємство є юридичною особою публічного права; підприємство має право організовувати свою діяльність щодо забезпечення виконання договору про медичне обслуговування населення, здійснювати розподіл фінансових і майнових ресурсів між своїми підрозділами; підприємство зобов`язане надавати своєчасно та якісно медичну допомогу, здійснювати цільове та ефективне використання і збереження закріпленого за ним майна та бюджетних коштів, створювати належні умови для високопродуктивної праці, забезпечувати додержання законодавства про працю, загальнообов`язкового державного соціального страхування, правил та норм охорони праці, техніки безпеки; директор підприємства організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання підприємством завдань, передбачених законодавством, цим Статутом, відповідає за виконання покладених на підприємство завдань та функцій, дотримання вимог законодавства з питань охорони праці, санітарно-гігієнічних та протипожежних норм і правил, створення належних умов праці, спрямовує і координує заходи, що належать до компетенції підприємства, затверджує плани роботи Підприємства та його структурних підрозділів, затверджує режим роботи Підприємства та його структурних підрозділів за поданням їх керівників, організовує контроль за виконанням планів та дотримання графіків роботи підрозділів Підприємства, визначає та затверджує організаційну структуру Підприємства, посадові та робочі інструкції працівників, положення про структурні підрозділи, положення про преміювання, інші положення та порядки, що мають системний характер, граничну чисельність працівників і штатний розпис; працівники підприємства провадять свою діяльність відповідно до Статуту, колективного договору та посадових інструкцій, правил внутрішнього трудового розпорядку згідно із законодавством України (а.с. 54-67). Згідно наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №58-к від 25 березня 2022 року "Про переведення працівників" переведено з 1 квітня 2022 року працівників Гостомельського підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" на роботу до Дарницького підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ", однак всі ці працівники не є лікарями. І лише Бучак К.Х. , в.о. завідувачку Гостомельським підрозділом КНП "ФТИЗІАТРІЯ" переведено на посаду лікаря-фтизіатра диспансерно-поліклінічним відділенням КНП "ФТИЗІАТРІЯ" (а.с. 103-105). За змістом наказу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" №16 від 1 квітня 2022 року "Про надання медичної допомоги" наказано:

1. З 1 квітня 2022 року лікарям-фтизіатрам дитячим надавати медичну допомогу дитячому та дорослому населенню.

2. З 1 квітня 2022 року лікарям-фтизіатрам надавати медичну допомогу дорослому та дитячому населенню (а.с. 106). Згідно акта обстеження будівлі від 12 липня 2022 року, цокольне приміщення площею 32,0 кв.м розміщене на першому поверсі за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 121/3 , може використовуватись для укриття медичного персоналу, працівників, хворих та відвідувачів, як найпростіше укриття (а.с. 155). Також, заперечуючи проти позовних вимог відповідач долучив до свого відзиву на позовну заяву документи, які підтверджують руйнування приміщень Гостомельського підрозділу КНП "ФТИЗІАТРІЯ" під час активних бойових дій, які датовані травнем-липнем 2022 року, зокрема, згідно звіту за результатами обстеження будівель від 7 липня 2022 року технічний стан будівель КНП "ФТИЗІАТРІЯ" за адресою: м. Київ, Гостомельське шосе, 8 (літ. А-4, Ж, К, Б-3, Д, П, О-3) як об`єктів в цілому на сучасному етапі їх існування, визначено як непридатний до нормальної експлуатації (а.с. 79-102). Вирішуючи спір суд першої інстанції правильно застосував норми права, що регулюють спірні правовідносини та правильно керувався верховенством права, оскільки верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року №15-рп/2004). Однією із складових засад верховенства права є розумність і добросовісність, а елементом принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля. Так, судом першої інстанції правильно зазначено, що основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України, щодо яких, відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні останній раз було продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 58/2023 від 06.02.2023 року. Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, також передбачено можливість обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також введення тимчасових обмежень прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Відповідно до ст. 1 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15 березня 2022 року, який набув чинності 24 березня 2022 року (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом. Згідно Прикінцевих положень Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", визначено початок набрання чинності Законом з дня, наступного за днем його опублікування. Доповнено Главу XIX "Прикінцеві положення" Кодексу законів про працю України пунктом 2 такого змісту: "2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану". Передбачено, також, що цей Закон діє протягом воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", та втрачає чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, крім частини третьої статті 13 цього Закону, яка втрачає чинність з моменту завершення виплати державою, що здійснює військову агресію проти України, відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам. Судом першої інстанції також правильно враховано, що положення Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем. Зокрема, положеннями ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" встановлено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин. Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб. Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України. Таким чином, Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам. Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації. Як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", право роботодавця на призупинення трудового договору настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив встановлення як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником, що має відбуватись саме у зв`язку із збройною агресією проти України. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 1 липня 2022 року № 2352-IX, який набув чинності 19 липня 2022 року, було викладено текст статті 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" в новій редакції. Відповідно до п. 2 прикінцевих та перехідних положень указаного закону передбачено, що у разі незгоди працівника (працівників) із наказом (розпорядженням) роботодавця про призупинення дії трудового договору, виданим до набрання чинності цим Законом, таким працівником (працівниками) відповідний наказ (розпорядження) може бути оскаржений до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу, який, вивчивши зміст наказу (розпорядження) та підстави для його видання, за погодженням з військовою адміністрацією може внести роботодавцеві припис про визнання відповідного наказу (розпорядження) таким, що втратив чинність. Однак у наведених прикінцевих та перехідних положеннях не передбачено, що судові справи, які були відкриті за такими позовами до набрання чинності законом, мають бути закриті, тощо. Позовна заява ОСОБА_1 надійшла до суду 6 липня 2022 року, тобто до набрання чинності Законом України № 2352-IX, тому, враховуючи відсутність будь-яких застережень у законі, підлягала продовженню розгляду в суді. Зміст нової редакції ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" передбачає, що призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Як убачається із нової редакції другого речення абзацу другого ч. 1 ст. 13 Закону №2136-IX, законодавець передбачив, що у разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи. Тому враховуючи, що попередня редакція наведеної статті, хоч і не передбачала порядку скасування призупинення дії трудового договору, однак зміст Закону в цілому, як і положення ст. 13 цього Закону, визначають врегулювання трудових правовідносин за виключних обставин у період дії воєнного стану. Жодних заборон щодо можливості поновлення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану Закон №2136-IXне містить. Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права. З аналізу вказаних положень Закону вбачається, що законом надано право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, однак таке право роботодавця не є абсолютним. Головною умовою призупинення трудового договору з працівником, є абсолютна неможливість роботодавця надати роботу, а працівника - виконувати її. Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що як станом на час початку збройної агресії, так і станом на час винесення оскаржуваного наказу установа працювала та продовжує працювати. Матеріалами справи підтверджені обставини змін в установі відповідача щодо призупинення роботи Оболонського підрозділу, пошкодження будівель Гостомельського підрозділу, перерозподіл функціонування підрозділів, затвердження нової штатної чисельності працівників, тощо. Відповідачем не доведено неможливості відновлення дії надання роботи позивачу, адже установа працює, лікарі виконують свої функції, жодних даних про те, що установа зменшила свою територію обслуговування та кількість своїх пацієнтів, що пацієнти позивачки переведені для лікування іншими лікарями, що робоче місце позивачки знищене в результаті бойових дій чи передане в розпорядження іншого працівника тощо, матеріали справи не містять. Із матеріалів справи об`єктивно вбачається, що у разі перебування позивачки на робочому місці на час вирішення питання про призупинення дії трудового договору, остання не була б включена до списку працівників з якими призупиняється дія трудового договору, що свідчить про наявність можливості роботодавця надати роботу цьому працівнику, натомість призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням. В той же час є обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що сама позивачка не мала можливості виконувати на час винесення оскаржуваного наказу роботу, про що вона повідомила листом від 1 березня 2022 року роботодавця (а.с. 20). До позову було надано заяву від 1 квітня 2022 року (а.с. 21), в якій позивачка просила поновити дію трудового договору з 25 квітня 2022 року, зміст якої судом першої інстанції не враховано. Таким чином, матеріалами справи встановлено, що позивачка фактично визнала ту обставину, що вона може приступити до виконання роботи саме з 25 квітня 2022 року, та саме з цієї дати просила поновити дію трудового договору. Також зміст цієї заяви свідчить, що позивачка була повідомлена про призупинення дії трудового договору. Отже, з 1 березня по 25 квітня 2022 року позивачка не виконувала роботу, своєчасно повідомила про це працівників роботодавця. Роботодавець також заперечує, що позивачка заяву про надання їй відпустки подала 1 березня, а не 14 березня, однак такі заперечення не спростовують того факту, що відповідна заява позивачки була отримана та розглянута роботодавцем у наслідок чого було видано наказ №51-к від 1 березня 2022 року про надання позивачці відпустки з 1 по 15 березня 2022 року. Судом першої інстанції також було перевірено посадові обов`язки позивачки і можливість встановлення в установі відповідача дистанційного порядку роботи та встановлено, що матеріали справи не містять жодних доказів про укладення з позивачкою трудового договору про дистанційну роботу або запровадження дистанційної роботи згідно наказу чи розпорядження роботодавця, а відповідач, в свою чергу, заперечує запровадження на підприємстві дистанційної роботи. З огляду на кількість посадових обов`язків позивачки, останньою жодним чином не доведено можливості їх повного виконання у дистанційному режимі, ураховуючи що серед них наявний і обов`язок позивачки здійснювати реанімаційні дії у невідкладних випадках. Трудова функція не може полягати у виконанні лише частини обов`язків, і консультування пацієнтів телефоном не свідчить про належне виконання працівником умов трудового договору в повному обсязі. Таким чином, правильно встановивши обставини та застосувавши норми права, які регулюють спірні правовідносини, суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що для призупинення дії трудового договору обов`язково мали бути встановлені одночасно як неможливість роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником, оскільки настання кожної з них самостійно унеможливлює продовження дії трудового договору, якщо така обставина обумовлена наслідками збройної агресії проти України. Тому колегія апеляційного суду погоджується із доводами апеляційної скарги про недоведеність підстав для визнання наказу №15 від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 про призупинення дії трудового договору незаконним, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 15 від 24 березня 2022 року. З урахуванням наведеного відсутні підстави для перевірки доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції у відповідній частині позовних вимог положень ст. 233 КЗпПУ в частині пропуску позивачкою строку звернення до суду за вирішенням трудових спорів. Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо вирішення спору в частині зобов`язання про відновлення дії трудового договору, колегія апеляційного суду визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що Закон №2136-ІХ взагалі не передбачає можливість відновлення дії трудового договору до закінчення воєнного стану, про що вже було зазначено у цій постанові. Крім того, згідно зі ст. 7 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (у чинній на час розгляду судом спору) у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці. У період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником. У ч. 3 ст. 29 КЗпП України також були внесені зміни, згідно з якими ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею". Відповідні зміни набули чинності після виникнення спору між позивачкою і відповідачем, однак сам Закон № 2352-IX не містить будь-яких застережень щодо застосування йог змін до спірних правовідносин, оскільки він не змінює обсяг прав і обов`язків жодної із сторін, а фактично придав форму Закону щодо порядку обміну повідомленнями між працівниками і роботодавцями, які мають бути застосовані в умовах воєнного стану з урахуванням засад цивільного законодавства, таких як справедливість, добросовісність та розумність. Згідно зі ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для того, щоб електронний документ мав таку ж юридичну силу як і паперовий документ, він має бути складеним з усіма обов`язковими реквізитами та містити електронний підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Оскільки законодавець не регламентує порядок персонального доведення інформації до працівника, доцільним є застосування аналогії закону в тотожних правовідносинах, виходячи з реалій воєнного стану в Україні. У тотожних за змістом відносинах законодавством України передбачено алгоритм доведення до працівників документів та інформації засобами електронного зв`язку. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042 затверджено "Порядок фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку". Порядок, зокрема визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця. Згідно роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку роз`яснено, що кадрові документи (зокрема, заяви про надання відпусток, звільнення тощо) можуть бути складені в будь-якій формі, проте мають містити чітке, однозначне і зрозуміле волевиявлення заявника. Письмові заяви також можуть подаватись в електронній формі з накладенням кваліфікованих електронних підписів. У разі коли і електронні кваліфіковані підписи недоступні, такі заяви можуть бути надані в письмовій формі будь-якими засобами телекомунікаційного зв`язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо) без накладання згаданих підписів. Таким чином, діюче законодавство України не забороняло роботодавцю та позивачці поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення засоби електронної комунікації. Матеріали справи свідчать, що сторони обрали можливий спосіб повідомлення. Так, із матеріалів справи вбачається, що позивачка направляла на електронну адресу роботодавця, а також у "Vider" заяви (а.с. 19, 136). Роботодавець у відповідь на заяву позивачки про надання їй відпустки від 01 березня 222 року видав відповідний наказ від 01 березня 2022 року (а.с. 107,108). Роботодавець також направляв позивачці на її електронну адресу зміст самого наказу (а.с. 22-23) та відповідь на її заяву від 27 квітня 2022 року. А тому колегія суддів вважає, що сторони починаючи з березня 2022 року обрали спосіб комунікації, який дозволяв повідомляти один одного про заяви, клопотання та підготовлені відповіді. У матеріалах справи наявні відповідні докази, які сторони надавали до своїх процесуальних заяв по суті спору у підтвердження наведених обставин. Тому доводи апеляційної скарги про те, що суд звільнив позивачку від обов`язку доказування є безпідставні. Кожна сторона самостійно визначає обсяг доказування щодо кількості подання доказів. Позивачка надала суду докази її звернення до роботодавця із заявою від 1 квітня 2022 року про поновлення дії трудового договору. У поданих до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву та запереченнях стороною відповідача взагалі не висловлено заперечень, що відповідна заява позивачки від 1 квітня 2022 року про відновлення дії трудового договору з 25 квітня 2022 року не була отримана відповідачем. Так у тексті відзиву відповідач лише заперечує обґрунтованість позиції позивачки щодо самостійного вирішення нею питання можливості приступити до роботи саме 25 квітня 2022 року. Також матеріалами справи встановлено, що позивачка повторно зверталась до відповідача із заявою про поновлення дії трудового договору 27 квітня 2022 року, у якій просила надати відповідь на раніше подану нею заяву (а.с. 109). Згідно відповіді КНП "ФТИЗІАТРІЯ" від 5 травня 2022 року адміністрація установи роз`яснила позивачці, що дія трудового договору із нею призупинена з 25 березня 2022 року на період дії воєнного стану на території України (а.с. 110), інших підстав для відмови відповідач не вказував, як і не вказував у своїй відповіді, що ним не було отримано заяви від 1 квітня 2022 року. У матеріалах справи також відсутні клопотання сторони відповідача про витребування від позивачки доказів направлення заяви від 1 квітня 2022 року відповідачу. Як правильно було встановлено судом першої інстанції, відповідач не надав відповідних належних та допустимих доказів, які б спростовували надані позивачкою докази у підтвердження її позовних вимог про можливість відновлення дії трудового договору і свідчили б про неможливість надання відповідачем роботи саме позивачу за її посадовими обов`язками, станом на час прийняття оспорюваного наказу. Відповідачем не доведено неможливості надання роботи позивачу, адже установа працює, лікарі виконують свої функції, жодних даних про те, що установа зменшила свою територію обслуговування та кількість своїх пацієнтів, що пацієнти позивачки переведені для лікування іншими лікарями, що робоче місце позивачки знищене в результаті бойових дій чи передане в розпорядження іншого працівника тощо, матеріали справи не містять. Як також правильно зазначив суд першої інстанції, із матеріалів справи об`єктивно вбачається, що у разі перебування позивачки на робочому місці на час вирішення питання про призупинення дії трудового договору, остання не була б включена до списку працівників з якими призупиняється дія трудового договору, що свідчить про наявність можливість роботодавця надати роботу цьому працівнику, натомість призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням. Таким чином, колегія суддів вважає, що заява від 1 квітня 2022 року була своєчасно отримана роботодавцем і обґрунтованих доводів щодо неможливості відновити дію трудового договору відповідач не вказав ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді. Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах. Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП Українипозивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України(див постанову Великої Палати Верховного Суду від 8 лютого 2022 року у справі №755/12623/19). Отже, суд визнає порушене право на працю, яке підлягає захисту шляхом відновлення дії трудового договору, а саме із 25 квітня 2022 року, як було зазначено позивачкою у заяві. Одночасно, підлягає зміні рішення суду стосовно перерахунку середнього заробітку за період, саме з 25 квітня 2022 року, а не з часу видачі наказу про призупинення дії трудового договору. Судом першої інстанції було визнано доведеними підстави для нарахування середнього заробітку з урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року та наявної в матеріалах справи копії довідки про доходи від 27 червня 2022 року, згідно з якою позивачці у лютому 2022 року була нарахована заробітна плата в сумі 25 000 грн, а в січні 2022 року - 27 093,58 грн (а.с. 24). Судом першої інстанції була визначення середньоденна заробітна плата у розмірі 1335,73 грн, проти чого відповідач заперечень не заявив. Ураховуючи наведене, середній заробіток за час вимушеного прогулу за 135 робочих днів з 26 квітня 2022 року складає 180 323,55 грн. Тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні також в частині визначення розміру середнього заробітку. Отже за наслідком розгляду апеляційної скарги, викладені в ній доводи апеляційним судом частково визнані обґрунтованими, тому оскаржуване рішення відповідно до повноважень, визначених п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, та з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 376 цього кодексу, підлягає частковому скасуванню в частині вирішення вимог про скасування наказу Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 15 від 24 березня 2022 з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог позову, та зміні рішення в частині визначення дати, з якої підлягає відновленню дія трудового договору, і розрахунку середнього заробітку за вимушений прогул. Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. При зверненні до суду позивачкою були заявлені дві немайнові та одна майнова вимога та від сплати судового збору вона була звільнена в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" та з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 8 лютого 2022 року у справі №755/12623/19. Відповідні немайнові вимоги підлягають оплаті судовим збором за ставкою 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", що на час подання позову складало 992,40 грн за кожну (992,40*2), а майнова вимога підлягала оплаті судовим збором за ставкою 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір". Згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" у разі якщо судовий збір сплачується за подання позовної заяви до суду в розмірі, визначеному з урахуванням ціни позову, а встановлена при цьому позивачем ціна позову не відповідає дійсній вартості спірного майна або якщо на день подання позову неможливо встановити точну його ціну, розмір судового збору попередньо визначає суд з подальшою сплатою недоплаченої суми або з поверненням суми переплати судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом у процесі розгляду справи. Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви. Так, колегія апеляційного суду виходить з тих обставин, що на день подання позову неможливо було встановити точну його ціну щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який розраховується на час вирішення спору. За розгляд справи у суді апеляційної інстанції відповідачем сплачено судовий збір у сумі 4 754,46 грн. Як вбачається із матеріалів справи середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає сплаті, судом апеляційної інстанції змінено та визначено у розмірі 180 323,55 грн (180 323,55*1/100= 1 803,24 грн). Тому за рахунок відповідача підлягає відшкодуванню в дохід держави за розгляд судом першої інстанції розмір судового збору за вимогу майнового характеру, що складає 1 803,24 грн, та 992,40 грн за розгляд однієї немайнової вимоги, пропорційно до задоволення позовних вимог. З урахуванням наведеного та з урахуванням положень ч. 10 ст. 141 Закону України "Про судовий збір" з відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір за подання позивачем позову у розмірі 2 795,64 грн (992,40+1 803,24) та за подання апеляційної скарги у розмірі 4 193,46 грн (2 795,64*1,5), що в загальному становить 6 989,10 грн (4 193,46+2 795,64). Оскільки відповідачем за подання апеляційної скарги було сплачено 4 754,46 грн (а.с. 217) згідно платіжного доручення № 3286 від 30 листопада 2022 року, тому з нього підлягає стягненню тільки різниця, а саме 2 234,64 грн (6 989,10-4 754,46). Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 8 листопада 2022 рокускасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Комунального некомерційного підприємства "ФТИЗІАТРІЯ" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 15 від 24 березня 2022 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині. В частині вимог про поновлення Комунальним некомерційним підприємством "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) дії трудового договору з ОСОБА_1 змінити, поновивши дію трудового договору з 25 квітня 2022 року. Змінити рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 8 листопада 2022 року в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнувши з Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ЄДРПОУ 01993865) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 180 323 (сто вісімдесят тисяч триста двадцять три) грн 55 коп. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Київський фтизіопульмонологічний центр" Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (ЄДРПОУ 01993865) в дохід держави 2 234 (дві тисячі двісті тридцять чотири) грн 64 коп. судового збору. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий Т.О. Писана Судді К.П. Приходько С.О. Журба