Постанова 4854 № 522/14093/22

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 14 лютого 2023 р.м.ОдесаСправа № 522/14093/22 Головуючий в 1 інстанції: Ярема Х.С. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса, 19 січня 2023 року П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Танасогло Т.М., суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М., секретар судового засідання Недашковська Я.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеські області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Одеській області №641 від 22.09.2022 про примусове повернення громадянина РФ ОСОБА_1 ,- В С Т А Н О В И В : У жовтні 2022 року ОСОБА_2 (позивач) звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі ГУ ДМС України в Одеській області) з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Одеській області № 641 від 22.09.2022 про примусове повернення громадянина РФ ОСОБА_1 . В обґрунтування позову вказав, що рішення від 22.09.2022 №641 про його примусове повернення є протиправним, оскільки у разі повернення до країни походження, він може зазнати переслідувань через його політичні переконання, а саме проукраїнську позицію, щодо належності Криму державі Україна, антивоєнну позицію щодо збройної агресії РФ щодо України, а інформація по країні походження в цілому підтверджує ризик переслідувань за політичні переконання, систематичні порушення прав людини. Ці обставини справи відповідачем, у порушення приписів п.1 ч.1 ст.31 ЗУ Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, були проігноровані та не враховані при винесенні спірного рішення. Також, позивач зазначав про небажання повертатися до країни постійного проживання через відсутність постійного житла та родичів на Батьківщині, а також через політичні погляди, які суперечать владі РФ. Окрім того, позивач зауважив, що наразі повторно звернувся до органів міграційної служби за наданням статусу біженця та остаточне рішення за його заявою ще не прийнято. Відповідач проти позову заперечував. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року, позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення № 641 від 22.09.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ). Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головним управлінням ДМС України в Одеській області на зазначене судове рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково в якості підстав для задоволення позову послався на нібито встановлену наявність переслідувань позивача у країні походження, адже такі жодним чином не доведені позивачем. Натомість, суд першої інстанції не врахував, що оскаржуване рішення відповідачем прийнято з передбачених нормами чинного законодавства підстав, а саме у зв`язку із порушенням правил перебування іноземців в Україні, що виразилось в ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну легального перебування. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Як встановив суд першої інстанції з матеріалів справи, 13.06.2018 ОСОБА_4 , який є батьком позивача ОСОБА_1 , прибув на територію України разом з дружиною та дітьми автомобілем легально на підставі дійсного паспортного документу та дозволу на роботу. Батько на території РФ працював начальником відділу в Муніципальній автономній установі протягом 2006-2016 років. Вдруге. громадянин РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 потрапив на територію України легально 09.05.2019 через КПП «Старокозаче» за паспортним документом громадянина РФ для виїзду за кордон серії № НОМЕР_1 терміном дії 25.11.2015 - 25.11.2025. Місце тимчасового перебування Одеська область, село Нова Дофінівка, вул.Центральна,

111. Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 15.08.2019 №155 ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Термін дії довідки про звернення за захистом в Україні серії №009841, виданої ОСОБА_1 05.08.2019, закінчився 05.09.2019. Наказ від 15.08.2019 №155 ОСОБА_1 оскаржував в судовому порядку. Проте рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2019, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції від 04.03.2020, ОСОБА_1 було відмовлено в позові. А ухвалою Верховного Суду від 13.04.2020 у цій справі відмовлено у відкритті касаційного провадження. 22.09.2022 ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено громадянина РФ ОСОБА_1 . За результатами проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_1 пояснень було встановлено, що на території України він перебуває незаконно, ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. 22.09.2022 за ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №008896 та постановою ПН МОД №008974 від 22.09.2022 притягнуто до адміністративної відповідальності. 22.09.2022 ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №641 про примусове повернення в країну походження громадянина РФ ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.10.2022. Після прийняття рішення №641 від 22.09.2022 ОСОБА_1 вдруге звернувся до міграційної служби за захистом. 31.10.2022 позивача було документовано довідкою про звернення за захистом в Україні до 30.11.2022, строк дії якої в подальшому продовжено до 18.05.2023. Вважаючи прийняте відповідачем рішення №641 про примусове повернення в країну походження громадянина РФ ОСОБА_1 протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що на час прийняття оскаржуваного рішення від 22.09.2022 №641 ОСОБА_1 підпадав під ознаки нелегального мігранта. Однак при цьому, суд першої інстанції вважав, що рішення №641 від 22.09.2022р. прийнято без дотримання ч.1 ст.31 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», непропорційно, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, на підставі чого зробив висновок про протиправність оскаржуваного рішення. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновку суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного. Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI). Як визначено п.7 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території або тимчасово перебувають в Україні. Згідно приписів ст.23 Закону №3773-VI, нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону. В силу вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI, нелегальним мігрантом є в тому числі іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. У розумінні ст. 203 КУпАП, за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні чинним законодавством передбачається адміністративна відповідальність. Частиною 2 статті 25 Закону №3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій. У відповідності до ч.ч. 1, 5 ст.26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Наведене свідчить про те, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України. Водночас, суд першої інстанції вірно врахував, що ч. 1 ст.31 Закону №3773-VI визначені підстави за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: - де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; - де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; -де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; - де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Відтак, рішення про примусове повернення в країну походження може бути прийнято за умови порушення іноземцем частиною 1 статті 26 Закону (тобто, порушення легального терміну перебування). Водночас Законом (стаття 31) встановлено обставини, за яких, навіть при наявності порушення легального терміну перебування, особу не може бути примусово повернуто чи примусово видворено або видано чи передано до країн. Між тим, апеляційний суд наголошує, що такі підстави, наявність яких виключає можливість в тому числі примусового повернення іноземеця або особа без громадянства до країн у розумінні ч.1 ст. 31 Закону має бути доведеня та підтверджена належним чином. Порядок примусового повернення та примусового видворення іноземців та осіб без громадянства визначений Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012р. № 353/271/150. (далі - Інструкція), положення якої креспондують з окремими положеннями Закону №3773-VI. Відповідно до п. 4 Розділу І Інструкції, іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення. Пункт 5 Розділу І Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є, зокрема: - дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; - дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку. Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначено ст.288 КАС України. Колегія суддів з матеріалів справи встановила, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Російської Федерації. 22.09.2022 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області, за результатами розгляду матеріалів відносно громадянина РФ ОСОБА_1 , прийнято рішення №641 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що 22.09.2022 міграційною службою було виявлено громадянина РФ ОСОБА_1 та встановлено, що Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 15.08.2019 №155, правомірність прийняття якого була перевірена та встановлена в судовому порядку, відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Термін дії довідки про звернення за захистом в Україні закінчився 05.09.2019. Відтак, на території України перебуває незаконно, ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. Тобто, на час прийняття оскаржуваного рішення від 22.09.2022 №641 ОСОБА_1 підпадав під ознаки нелегального мігранта, що в свою чергу свідчить на користь обґрунтованості доводів відповідача у справі про правильність прийняття оскаржуваного рішення. Як було вірно вказано судом першої інстанції, позивач та його представник також не заперечували, що зважаючи на закінчення терміну легального перебування на території України, заявник підлягає поверненню, так як добровільно не залишив територію України. При цьому, вирішуючи справу по суті суд першої інстанції невірно врахував в якості підстави для задоволення позову обґрунтовану позивачем наявність доведених переслідувань позивача в країні громадянської належності. Однак, на думку апеляційного суду такі обґрунтування суду першої інстанції є безпідставними у даних спірних правовідносинах. Виходячи із встановлених обставин цієї справи, апеляційний суд наголошує, що з Російської Федерації позивач виїхав 13.06.2018, автомобілем до м. Одеса (Україна). На територію України потрапив 13.06.2018 легально, на підставі паспортного документу, виданого 25.11.2015, терміном дії до 25.11.2025. На території України позивач проживав на підставі посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 , терміном дії з 05.09.2018 по 21.11.2018, по досягненню повнолітня термін дії відповідної посвідки на проживання не продовжував. 07.02.2019 позивач виїхав до Республіки Молдова з України, в Україну повернувся 09.05.2019. Отже, понад 3 місяці знаходився в безпечній країні та не звертався за міжнародним захистом. В подальшому, 05.08.2019 ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про надання міжнародного захисту, в якій причинами звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вказав - наявність в нього певних політичних поглядів, які критикують дії російської влади, а також повідомив про небажання проходити строкову службу в збройних силах. У якості причин неможливості добровільного повернення до РФ зазначив недостатній економічний рівень життя в країні своєї громадянської належності та факт тимчасового проживання найближчих родичів в нашій країні. Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 155 від 15.08.2019 ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Правомірність прийняття зазначеного вище наказу була перевірена та підтверджена судом (справа № 420/5204/19), під час розгляду якої суд першої та апеляційної інстанції дійшов до висновку про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що позивач може стати жертвою переслідувань, жодними достовірними доводами такі переслідування не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і не підтверджують існування можливості того, що позивачу буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну походження та, як наслідок, свідчать про відсутність умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Згідно ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Крім цього, громадянин РФ ОСОБА_1 для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України, з заявою не звертався. При цьому, починаючи з 2019 року до часу його виявлення органом міграційної служби у 2022 році як особи, що перебуває в Україні нелегально, з відповідною заявою, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області не звертався. За даними відповідача, лише 31.10.2022 позивач звернувся до ГУ ДМС в Одеській області з повторною заявою про надання міжнародного захисту. Зазначена заява була прийнята та станом на даний час остаточного рішення за вказаною заявою прийнято не було. Виходячи зі встановлених обставин справи, позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з боку позивача законодавства про правовий статус іноземців, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області правомірно прийняло рішення про примусове повернення громадянина РФ ОСОБА_1 , до країни походження №641 від 22.09.2022р. Разом з цим, враховуючи результати розгляду справи №420/5204/19 де предметом судової перевірки виступав наказ органу міграційної служби про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також встановлені у ході розгляду зазначені справи обставини, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про наявність встановлених преюдиційних обставини про відсутність загрози життю та здоров`ю, безпеці та свободі внаслідок загальнопоширеного насильства, систематичного порушення прав людини в разі повернення позивача до країни громадянського походження. Будь-яких нових доказів про наявність вищевказаних обставин позивач ані під час розгляду справи судом першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи не надав. Отже, на переконання апеляційного суду, жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само, відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З приводу доводів позивача стосовно небажання проживати на території РФ, оскільки ця країна є тоталітарною, де права людини грубо нехтуються, з приводу того, що його сім я відкрито висловлює громадянську позицію щодо належності Криму державі Україна, інформації по країні походження щодо загальнопоширеного насильства, зокрема порушення кримінальних справ для заборони свободи вираження поглядів, зловживання застосуванням антитерористичного законодавства, інтернет цензури, тощо, що нібито то підтверджує реальний ризик його переслідувань через політичні переконання, суд апеляційної інстанції оцінює критично, адже такі відносно позивача не підтверджуються жодними належними чи допустимими доказами. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що питання надання міжнародного захисту в Україні належить до повноважень Державної міграційної служби України, а не під час розгляду справи про оскарження примусового повернення, що залишив поза увагою суд першої інстанції, та на підставі припущень зазначив про наявність певних переслідувань позивача в країні походження, у разі його повернення. Разом з тим, ґрунтовними є також доводи апелянта й про той факт, що з метою виконання рішення №641, позивач не позбавлений також можливості виїхати до третьої країни, обравши самостійно країну повернення. Таким чином, Позивач ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надав належних та допустимих доказів, які б унеможливлювали невиконання ним вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або поважності причин такого порушення, у зв`язку з чим Відповідач правомірно прийняв оскаржуване рішення. Підсумовуючи викладене вище, враховуючи приписи частини першої статті 26, статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та встановленого факту порушення Позивачем законодавства про правовий статус іноземців, а саме правил перебування іноземців в Україні, що виразилось в ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну легального перебування. колегія суддів вважає доведеними відповідачем наявність станом на 22.09.2022р. обґрунтованих підстав для прийняття оскаржуваного рішення. Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають. З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги спростовуються висновок суду першої інстанції про задоволення позову. Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Підсумовуючи усе викладене вище, оскільки висновки суду першої інстанції про задоволення позову ґрунтуються на не повному з`ясуванні обставин справи та неправильному застосуванні норм права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції від 19.01.2023р., відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову громадянина РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ). Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315-317, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2023 року у справі №522/14093/22 - скасувати. Ухвалити у справі №522/14093/22 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного Управління Державної міграційної служби в Одеській області №641 від 22.09.2022 про примусове повернення громадянина РФ ОСОБА_1 відмовити повністю. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Танасогло Т.М. Судді Бітов А.І. Градовський Ю.М.