Постанова 4854 № 420/21319/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 05 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/21319/21 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: доповідача судді Косцової І.П., суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О. за участі секретаря Брижкіної І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, - В С Т А Н О В И В: Короткий зміст позовних вимог. ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД538/349/АВ/П/ТД-ФС від 22.09.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. В обґрунтування позовних вимог вказав, що в направленні на проведення позапланової перевірки не зазначена підстава та уповноважена особа відповідача такої підстави не вказала під час проведення заходу, що свідчить про незаконність перевірки. Також вказано, що позивач здійснює господарську діяльність на 1 поверсі приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Підприємницька діяльність у вказаному приміщенні стосується виключно приготування його працівниками різних напоїв, у т.ч. і алкогольних, на що у позивача наявна відповідна ліцензія. До здійснення підприємницької діяльності були залучені 3 особи на підставі трудових договорів, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Будь-які інші особи у позивача не працювали а ні на підставі трудових, а ні цивільно-трудових договорів. Підприємницьку діяльність за тією ж адресою на 2 поверсі здійснює ФОП ОСОБА_5 . Особи, працю яких зафіксовано під час перевірки, перебували в частині приміщення, яке не відноситься до господарської діяльності позивача, вони не перебувають в трудових відносинах та не працюють на позивача. Під час розгляду справи відповідач неналежним чином встановив, які особи працюють на ту чи іншу особу-підприємця, внаслідок чого позивача було безпідставно притягнуто до відповідальності та необґрунтовано накладено на нього штраф. Крім того, розгляд справи про накладення штрафу відбувся за відсутності позивача, його не викликано на розгляд та про дату розгляду йому не було відомо, що свідчить про суттєве порушення процедури. Короткий зміст рішення суду першої інстанції. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року, ухваленим за правилами загального позовного провадження, позов задоволено. Суд виходив з того, що за адресою проведення перевірки свою діяльність здійснюють два суб`єкта господарювання: ФОП ОСОБА_1 на першому поверсі та ФОП ОСОБА_5 на другому поверсі приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Наданий відповідачем відеозапис процедури перевірки не містить жодних доказів, що виявлені особи працювали на позивача, оскільки всі вони знаходились на другому поверсі та жоден з них не підтвердив факт праці на позивача. Таким чином суд визнав не доведеним факт використання позивачем праці неоформлених працівників та скасував оскаржувану постанову про накладення штрафу. Також судом встановлено порушення у самій процедурі проведення перевірки, оскільки направлення було вручено ОСОБА_2 (адміністратору закладу), однак без встановлення у неї наявності повноважень діяти від імені ФОП ОСОБА_1 . Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, Головне управління Держпраці в Одеській області просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування наведених доводів апелянт зазначив, що під час інспекційного відвідування ним було виявлено 6 осіб, які здійснювали свою діяльність в інтересах позивача без укладення належних трудових договорів. Вказано, що виявлені особи, зокрема, мали типову форму, здійснювали безперешкодний доступ до внутрішніх приміщень та знали розташування запасних виходів. Також виявлені особи вказували інспектору про необхідність спілкування з приводу оформлення їх трудових відносин з адміністратором закладу ОСОБА_2 . В свою чергу, оформлені працівники позивача мали безперешкодний доступ до кухні на другому поверсі та адміністратор ОСОБА_2 особисто проводила інспекторів по всій будівлі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Стосовно вручення направлення про проведення інспекційного відвідування вказано, що ОСОБА_2 , перебуваючи на представницькій посаді адміністратора закладу, мала право отримувати таке направлення. ФОП ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому заперечує проти її задоволення та просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення без змін. Фактичні обставини справи. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04 серпня 2021 року головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин та зайнятості населення Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області на ім`я т.в.о. першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області подано службову записку про прийняття рішення щодо здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань забезпечення застосування правових норм використання праці, зокрема з питань виявлення неоформлених правовідносин (т.1 а.с.98). 05 серпня 2021 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області видано наказ №1086 про проведення в термін з 06.08.2021 року по 19.08.2021 року (включно) позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності у АДРЕСА_1 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин (т.1 а.с.100). 05 серпня 2021 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області видано направлення на здійснення інспекційного відвідування, яке було проведено 10.08.2021 року (т.1 а.с.101 -102). За результатами проведення позапланового заходу державного контролю 19 серпня 2021 року посадовими особами Головного управління Держпраці в Одеській області складено акт №ОД538/349/АВ (т.1 а. с.115-120). 20 серпня 2021 року Головним управлінням Держпраці в Одеській області винесено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ОД538/349/АВ/А, а 22 вересня 2021 року - постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОД538/349/АВ/А/ТД-ФС, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 360 000 грн. за порушення абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України (т.1 а. с.153-155). Законність постанови про накладення штрафу є предметом спору у справі, що розглядається. Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції. Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення, з огляду на наступне. Так, частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Згідно зі статтею 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Відповідно до абзацу 1 частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження. На виконання частини першої статті 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України постановою від 21 серпня 2019 року №823 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (далі Порядок №823). Пунктом 1 Порядку №823 унормовано, що цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон). Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку. Відповідно до п. 2 Порядку №823 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів. За змістом пункту 8 Порядку №823 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню. Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. Відповідно до п.16,17,19,23 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акту залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акту залишається в інспектора праці. Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акту у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акту. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті. У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акту та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акту відповідний запис. Два примірники акту та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акту та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акту та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акту та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Згідно п.24, 25 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування. З аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, при цьому інспекційне відвідування здійснюється в присутності об`єкта відвідування, який має право перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення, одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування, бути поінформованим про свої права та обов`язки та повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо. З наявного у матеріалах справи відеозапису інспекційного відвідування судова колегія вбачає, що інспектори розпочали проведення заходу з пред`явлення усіх необхідних документів адміністратору закладу ОСОБА_2 , яка перебуває у трудових відносинах з позивачем. Вказана особа була ознайомлена з службовими посвідченнями інспекторів, їй було вручено копію направлення на проведення інспекційного відвідування та поінформовано про оправа та обов`язки. В свою чергу жодних заперечень проти проведення перевірки чи відсутності у неї повноважень інспекторам не було заявлено. Більш того, вказана особа супроводжувала інспекторів під час проведення інспекційного відвідування, надавала їм пояснення з приводу виявлених осіб та внутрішнього розташування приміщень. З огляду на активну участь адміністратора закладу ОСОБА_2 у проведені перевірки, судова колегія не приймає доводи представника позивача про відсутність уповноваженої особи з його боку. Також судова колегія відхиляє посилання представника позивача на протиправність призначення перевірки та наказу Головного управління Держпраці в Одеській області від 05 серпня 2021 року № 1086 про, оскільки вказаний індивідуальний акт не оскаржений у судовому порядку та фактично вичерпав свою дію в момент його реалізації. В свою чергу, як вже було зазначено, під час ознайомлення з підставами проведення інспекційного відвідування жодних заперечень щодо його проведення заявлено не було. Окремо судова колегія акцентує увагу на тому, що постанова КМУ від 21.08.2019 року №823 «Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» була чинною на час проведення інспекційного заходу (серпень 2021 року), так як її було визнано протиправною та нечинною рішенням ОАС м. Києва від 28.04.2021 по справі № 640/17424/19, яке набрало законної сили14.09.2021 року. Таким чином, до 14.09.2021 року органи Держпраці здійснювали контрольні (наглядові) функції на підставі постанови КМУ від 21.08.2019 року №823. Крім того, матеріали справи містять докази належного сповіщення позивача про розгляд справи про накладення штрафу (т. 1 а.с. 177-178). З огляду на зазначене, судова колегія не вбачає жодних порушень процедури проведення перевірки. Стосовно виявлених порушень трудового законодавства, судова колегія зазначає наступне. Під час розгляду справи судова колегія встановила, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з основним видом діяльності: обслуговування напоями; інші види: роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування 56.21 Постачання готових страв для подій; постачання інших готових страв та має ліцензію на право розбірної торгівлі тютюновими виробами та ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, за адресою: АДРЕСА_2 , бар-ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (т.1 а.с. 49-53, 104). З наявного в матеріалах справи акту від 19.08.2021 року №ОД538/349/АВ вбачається, що посадовими особами ГУ Держпраці в Одеській області під час здійснення інспекційного відвідування були виявлені та опитані наступні особи, які виконували роботу, зокрема: 1) ОСОБА_2 отримала направлення на здійснення інспекційного відвідування; 2) пані ОСОБА_6 виконувала обов`язки офіціанта, зазначила, що працює з весни; 3) ОСОБА_7 зазначив, що працює на посаді кальянщика, один тиждень, ОСОБА_8 ; 4) ОСОБА_3 перебувала за стійкою бару, зазначила, що працює 2-й день, керівник начебто ОСОБА_9 ; 5) ОСОБА_10 перебувала на кухні, зазначила, що прийшла допомоги, перебуває на стажуванні; 6) ОСОБА_11 виконував обов`язки офіціанта, відмовився надати інформацію; 7) ОСОБА_12 зазначив, що перебуває на стажуванні на посаді повара, 1-й день; 8) Особа 1 зафіксована на кухні, проте при розмові з інспектором відмовилась надавати відомості та покинула приміщення через запасний вихід; 9) Особа 2 зафіксована на кухні під час миття посуду, проте згодом покинула приміщення кухні через запасний вихід. Станом на дату проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 було оформлено трудові відносини з трьома особами, зокрема ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , про що подано повідомлення про прийняття на роботу, укладено трудові договори та видано наказ про прийняття на роботу (т.1 а.с. 107-114). Тобто під час інспекційного відвідування інспекторами праці було зафіксовані 6 осіб, які виконували обов`язки без належного оформлення трудових договорів, що слугувало підставою для висновків відповідача про те, що ФОП ОСОБА_1 допущено працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням, та не своєчасно направлено повідомлення про прийняття працівника на роботу. В поданій позовній заяві позивач зазначає, що в барі-ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснюють спільну підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , який надає послуги з приготування напоїв, у тому числі і алкогольних та ФОП ОСОБА_5 , який займається приготуванням страв, тобто обидва суб`єкта господарювання здійснюють спільну діяльність, направлену на функціонування бару-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Наведене свідчить про наявність певного розподілу між двома суб`єктами господарювання щодо здійснення окремих функцій та наявності у кожного з них персоналу. При цьому, колегія суддів вважає, що позивач, як особа, яка здійснює спільну підприємницьку діяльність з іншою особою в одному закладі громадського харчування, беззаперечно повинен знати приналежність персоналу до того чи іншого суб`єкта підприємницької діяльності. В свою чергу, уповноважена особа позивача, надаючи пояснення стосовно виявлених осіб, жодного разу не зазначила про їх трудові відносини з ФОП ОСОБА_5 . Більш того, адміністратор закладу вказувала стосовно виявлених осіб, зокрема щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , що вони перебувають на стажуванні останні два-три дні. Також судова колегія звертає увагу, що виявлена особа, яка представилась ОСОБА_11 та виконувала обов`язки офіціанта, був одягнутий в уніформу, ідентичну тій, в яку була одягнута ОСОБА_4 . Крім того, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_2 мали безперешкодний доступ до приміщення кухні, яке знаходиться на другому поверсі, що спростовує твердження позивача про здійснення діяльності виключно на першому поверсі. Під час судового засідання представник відповідача зазначила, що перед винесенням оскаржуваної постанови щодо ФОП ОСОБА_5 було направлено запит щодо актуального звіту з ЄСВ за червень 2021 року та відповідно до інформації, ФОП ОСОБА_5 використовував у своїй діяльності одного найманого працівника (т.2 а.с. 204). Окремо на увагу заслуговує факт того, що за наслідком проведеного інспекційного відвідування у відношенні позивача було складено припис, яким зобов`язано до 10.09.2021 року укласти трудові договори з шістьма працівниками (т. 1 а.с. 211-122). На виконання вимог вказаного припису позивач 09.09.2021 року прийняв на роботу шість осіб (т.1 а.с. 130-143). Наведене підтверджує фактичне визнання позивачем за собою порушення вимог трудового законодавства у частині допущення до роботи шести осіб без укладення з ними трудових договорів. За таких обставин судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для скасування постанови Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД538/349/АВ/П/ТД-ФС від 22.09.2021 року про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини справи та їм надано невірну правову оцінку, колегія суддів, відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України, скасовує судове рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову. Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області - задовольнити. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року скасувати. Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови відмовити. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст виготовлено та підписано 20.10.2022 року Головуючий суддя Косцова І.П. Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.