Постанова КАС ВС № 520/12484/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 лютого 2022 року м. Київ справа № 520/12484/2020 адміністративне провадження № К/9901/24881/21, К/9901/25379/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Шевцової Н. В., суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е., за участю секретаря судового засідання Момотюк Ю.С. учасників справи: представника третьої особи - Кудінової Т. А. розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 520/12484/2020 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Кадрової комісії № 4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Шевченко О.В., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бершова Г. Є., суддів Катунова В. В. , Ральченка І. М., УСТАНОВИВ: І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач), Кадрової комісії № 4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія, четверта кадрова комісія), третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення від 13 липня 2020 року №16 четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ; 1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру; 1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури Харківської області; 1.4. стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по день винесення рішення.

2. Позивач не погоджується з оскаржуваним наказом та рішенням, вважає їх необґрунтованими та протиправними, та такими, що видані всупереч Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу законів про працю України, оскільки процес проведення його атестації та звільнення відбулися із законодавчими порушеннями. 2.1. Крім того, позивач вважає безпідставним та необґрунтованим оскаржуване рішення Кадрової комісії через недостатнє вивчення обставин без мотивів із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. 2.2. Також позивач звертав увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Харківською обласною прокуратурою подано відзив на позов, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на їх необґрунтованість зазначивши, що за приписами пункту 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Посилаючись на пункти 6 та 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 зазначив, що атестація включає такі етапи, як складання двох іспитів у формі анонімного тестування та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації. 3.1. Так, позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування. Проте, під час співбесіди з позивачем у комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності, оскільки він не довів законності походження майна та не зазначив інформацію щодо усіх правочинів з нерухомістю декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік. У зв`язку з чим відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу ІV Порядку №221 комісією прийнято рішення № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації. 3.2. Крім того, відповідач зазначив, що згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 по справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а не норми трудового законодавства. Отже, норми Законів №1697-VІІ та №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

4. Представником Офісу Генерального прокурора надано до суду пояснення у справі, в яких посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 №15-рп/2003 наголосив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. 4.1. На підставі досліджених матеріалів атестації у четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності. Під час співбесіди позивач не довів законності походження майна. Також у комісії наявні сумніви щодо вартості, зазначеної в декларації, автомобіля, ціна на який значно нижча за ринкову. Вказане свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У зв`язку з чим, відповідно до підпунктів 13, 17 розд. II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розд. І, пункту 16 розд. IV Порядку № 221, комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. З 14.04.2005 року позивач працював в органах прокуратури України.

6. На підставі наказу від 05.01.2016 №55к ОСОБА_1 переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

7. Позивачем успішно пройдено два етапи іспиту у формі анонімного тестування, за які отримано 74 бали та 93 бали, та допущено до етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

8. В протоколі № 9 засідання четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.07.2020, на порядку денному якого було проведення співбесіди з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 13.07.2020 та ухвалення рішень про успішне/неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, зокрема зазначено, що під час проведення співбесіди досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 та виконання ним практичного завдання, отримано від нього пояснення по суті поставлених комісією питань. Враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності на засіданні комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

9. Проте, ні в протоколі комісії, ні в оскаржуваному рішенні не конкретизовано та не зазначено підстав прийнятого рішення стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності, за якими критеріями визначалась відповідність/невідповідність прокурора вимогам доброчесності. Вказані протокол № 9 від 13.07.2020 та рішення комісії №16 від 13.07.2020 містять лише загальні фрази, за яких комісія дійшла таких висновків.

10. В додатках до протоколу комісії міститься відеозапис проведення співбесіди з ОСОБА_1 від 13.07.2020, який приєднано до матеріалів справи, з якого судами попередніх інстанцій установлено, що під час співбесіди члени комісії поставили позивачу ряд запитань, які стосувались зокрема задекларованого позивачем майна: щодо нерухомого майна (квартири, будинку), хто є власником цього майна, коли воно було придбано, вчинені правочини з цим майном; щодо задекларованих позивачем автомобілів, їх технічного стану та відчуження, а також питання, що стосувались професійної діяльності позивача.

11. Проте, членами комісії всупереч пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, згідно з яким співбесіда прокурора включає дослідження членами комісії матеріалів атестації, не досліджувались та не обговорювались з прокурором матеріали його атестації, не ставились питання стосовно виконаного ним практичного завдання, а також обговорення з прокурором матеріалів атестації та питання виконаного ним практичного завдання.

12. Як наслідок 13 липня 2020 року четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №16 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

13. У вказаному рішенні Комісією зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

14. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не довів законності походження майна. Зокрема, підстави набуття у 2000 році квартири АДРЕСА_1 . Не зміг пояснити підстави відчуження цієї квартири шляхом дарування на користь колишньої дружини та матері ( ОСОБА_2 ) у 2011 році, та повернення у його власність цього ж майна у 2017 році. Аналогічна ситуація склалась також із житловим будинком, що розташований у с. Омельченки Зміївського району Харківської області. У 2003 році ОСОБА_1 набув право власності на вказаний житловий будинок із земельною ділянкою, у 2011 році подарував це майно своїй матері, а у 2017 році знову набув право власності на нього на підставі договору дарування від матері ( ОСОБА_2 ).

15. Крім того, у 2019 позивачем укладено чотири правочини, а саме 21.03.2019 продаж квартири АДРЕСА_1 , набуття права власності на квартиру АДРЕСА_2 , набуття права власності на 1/2 квартири АДРЕСА_3 та у подальшому 23.05.2019 відчуження шляхом дарування квартири АДРЕСА_3 на користь дочки ОСОБА_3 .

16. Водночас у розділі 14 декларації за 2019 рік, усупереч пункту 10 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції», не зазначено інформацію про всі правочини, вчинені ним у звітному періоді. Зокрема, на підставі яких у суб`єкта декларування припинилось право власності, володіння чи користування, у тому числі спільної власності на нерухоме майно - квартири АДРЕСА_1 та квартири АДРЕСА_3 .

17. Також у комісії були сумніви щодо зазначеної в декларації вартості автомобіля LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. (122 973 грн.), ціна на який значно нижча за ринкову.

18. У зв`язку з цим комісія дійшла висновку, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

19. У подальшому наказом прокуратури Харківської області №1888к від 18 серпня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. Зазначено, що підставою звільнення слугувало рішення восьмої кадрової комісії від 13.07.2020 №16.

20. Згідно з довідкою Харківської обласної прокуратури від 12.10.2020 № 21-39 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1043,83 грн. Оскільки позивача звільнено з 20 серпня 2020 року, який в свою чергу є останнім робочим днем позивача та за який нарахована та виплачена заробітна плата, у зв`язку з чим, саме з 21 серпня 2020 року підлягає стягненню з Харківської обласної прокуратури заробітна плата за час вимушеного прогулу.

21. Отже стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 (наступний день після звільнення) по 11.02.2021 (день постановлення рішення суду про поновлення позивача на посаді) у розмірі 125 259,60 грн (1 043,83 грн. х 120 робочих днів (з 21.08.2020 по 11.02.2021) = 125 259,60 грн.), з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

22. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, позовні вимоги задоволено. 22.1. Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 . 22.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Харківської області №1888к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області. 22.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області. 22.4. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по 11.02.2021 у розмірі 125259 (сто двадцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят дев`ять) грн. 60 коп., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

23. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. ІV. Касаційне оскарження

23. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Харківською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровано у Верховному Суді відповідно 07 липня 2021 року та 12 липня 2021 року. 24. 11 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Харківського окружного адміністративного суду матеріали справи № 520/12484/2020.

25. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпунктів 15, 17, пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах.

26. У касаційній скарзі представник Офісу Генерального прокурора просить розглядати справу за участю його представника. 27. 28 серпня 2021 року справа № 520/12484/2020 надійшла до Верховного Суду. 28. 06 вересня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 29. 21 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10 - 13, 15 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктів 1, 2, 3-6, 8 розд. І Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

31. Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

32. Також, за твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не враховані правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах у справах №807/2403/15, №804/241/17, №804/2552/17 та висновки Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18 стосовно повноважень комісій, які проводять співбесіду, щодо оцінювання осіб за критеріями "доброчесність" і "суспільна довіра".

33. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії на виконання вимог пунктів 11, 12, 13 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

34. У касаційній скарзі представник Харківської обласної прокуратури просить розглядати справу за участю представника Офісу Генерального прокурора. 35. 19 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Харківської обласної прокуратури, в якому позивача спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

36. Відзиви на касаційні скарги не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача. V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

37. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 40.1. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. 40.2. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". 40.3. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. 40.4. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 40.5. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором 40.6. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 40.6.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. 40.6.2. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. 40.7. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. 40.8. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 40.9. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. 40.10. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. 40.11. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

41. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)» 41.1. Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 41.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом». 41.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. 41.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) 42.1. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. 42.2. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 42.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. 42.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. 42.3.1. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2) 42.3.2. Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3). 42.3.3. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4). 42.3.4. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5). 42.3.5. Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6). 42.3.6. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7). 42.3.7. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8). 42.3.8. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9). 42.3.9. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10). 42.3.10. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11). 42.3.11. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12). 42.3.12. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13). 42.3.13. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14). 42.3.14. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15). 42.3.15. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16). 42.3.16. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17). 42.4. Розділ V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4). 42.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5). 42.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством. (пункт 6).

43. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) 43.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 43.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. 43.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

44. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

45. Статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

46. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

47. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

48. В частині шостій статті 235 КЗпП України зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

49. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

50. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

51. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

52. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

53. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

54. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

55. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

56. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

57. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

58. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

59. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001). VІ. Позиція Верховного Суду

60. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

61. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

62. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

63. Верховний Суд погоджується з доводами відповідачів, що, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

64. Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

65. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

66. Посилання відповідача у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є безпідставним з огляду на те, що в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

67. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

68. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

69. У силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

70. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

71. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

72. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

73. Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України в частині обґрунтованості та безсторонності.

74. Зі змісту спірного рішення Комісії судами попередніх інстанцій установлено, що «Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 не довів законності походження майна. Зокрема, підстави набуття у 2000 році квартири АДРЕСА_1 . Не зміг пояснити підстави відчуження цієї квартири шляхом дарування на користь колишньої дружини та матері ( ОСОБА_2 ) у 2011 році, та повернення у його власність цього ж майна у 2017 році. Аналогічна ситуація склалась також із житловим будинком, що розташований у с. Омельченки Зміївського району Харківської області. У 2003 році ОСОБА_1 набув право власності на вказаний житловий будинок із земельною ділянкою, у 2011 році подарував це майно своїй матері, а у 2017 році знову набув право власності на нього на підставі договору дарування від матері ( ОСОБА_2 ). Крім того, у 2019 позивачем укладено чотири правочини, а саме 21.03.2019 продаж квартири АДРЕСА_1 , набуття права власності на квартиру АДРЕСА_2 , набуття права власності на 1/2 квартири АДРЕСА_3 та у подальшому 23.05.2019 відчуження шляхом дарування квартири АДРЕСА_3 на користь дочки ОСОБА_3 . Водночас у розділі 14 декларації за 2019 рік, усупереч пункту 10 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції», не зазначено інформацію про всі правочини, вчинені ним у звітному періоді. Зокрема, на підставі яких у суб`єкта декларування припинилось право власності, володіння чи користування, у тому числі спільної власності на нерухоме майно - квартири АДРЕСА_1 та квартири АДРЕСА_3 . Також у комісії були сумніви щодо зазначеної в декларації вартості автомобіля LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. (122 973 грн.), ціна на який значно нижча за ринкову».

75. Таким чином, у спірному рішенні висновок Комісії щодо настання негативних наслідків для позивача у вигляді неуспішного проходження ним атестації ґрунтується на «обґрунтованих сумнівах» щодо походження майна.

76. Суди попередніх інстанцій надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджували межі дискреційних повноважень Комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що наявність дискреції не звільняє суб`єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.

77. Верховний Суд не заперечуючи наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

78. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

79. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

80. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

81. Вищезазначене узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

82. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

84. Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

85. Аналізуючи рішення Кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що воно не містить мотивів та доказів, на підставі чого комісія прийшла до висновку недоведення позивачем походження задекларованого майна, не вказано спростування пояснень позивача щодо походження задекларованого ним майна та неприйнятність таких пояснень. Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

86. Отже, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

87. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2021 року в справі № 640/419/20.

88. Суди попередніх інстанцій установили, що членами комісії ставилися позивачу питання, зокрема стосовно задекларованого ним майна.

89. Матеріалами справи підтверджено, що позивачу комісією надсилався лист, яким запропоновано надати інформацію, яка стосується задекларованого майна. Позивачем надано детальну відповідь на поставлені питання, зокрема, стосовно рухомого та нерухомого майна, ким та коли воно придбавалось, та походження коштів на його придбання. Також надано підтверджуючі документи, копії яких містяться в матеріалах справи.

90. Так, за договором купівлі - продажу квартири від 01.08.2000, укладеного між ОСОБА_4 (Продавець) та ОСОБА_1 , який діяв за згодою матері ОСОБА_2 (Покупець), позивач придбав квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 81,7 кв.м.

91. В наданій комісії відповіді позивач пояснив, що вказана квартира придбана у 2000 році на кошти батьків та до початку роботи позивача в органах прокуратури, де він почав працювати з 2005 року. У 2011 році за договором дарування позивач передав безоплатно у власність 1/2 квартири своїй дружині ОСОБА_5 та 1/2 своїй матері ОСОБА_2 . У 2017 році за договором дарування мати позивача передала йому безоплатно у власність 1/2 вказаної квартири. 01.03.2019 року позивач та його дружина за договором купівлі - продажу здійснили продаж вказаної квартири за 1 982 680,00 грн. На ці кошти придбано дві квартири: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 (1/2 власності). За договором дарування від 23.05.2019 року 1/2 № квартири АДРЕСА_3 позивач передав безоплатно у власність дочці ОСОБА_3 .

92. За договорами дарування від 12.04.2003 позивач став власником житлового будинку АДРЕСА_4 . В наданих комісії поясненнях позивач зазначив, що вказаний будинок та земельна ділянка перейшла йому у безоплатну власність від батька також до початку роботи позивача в органах прокуратури, що у 2011 році він передав у власність своїй матері за договором дарування, які у 2017 році за договором дарування знову передані йому безоплатно у власність.

93. Автомобіль LAND ROVER RANGE ROVER 1998 р.в. позивач придбав за договором купівлі - продажу транспортного засобу від 28.12.2017 за 122 973 грн., про що також зазначив в поясненнях.

94. Копії всіх договорів позивачем надано до матеріалів справи, а також було надіслано комісії разом з поясненнями.

95. Позивач також пояснював членам комісії під час співбесіди походження задекларованого майна посилаючись на вказані документи.

96. При цьому відповідач залишив поза увагою пояснення, що надавалися позивачем на вимогу комісії, та додані до них документи і незважаючи на що, підставами для прийняття спірного рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №16 від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації слугувало виключно те, що прокурором не доведено походження задекларованого майна та виключно на цій підставі у комісії виникли сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. Стосовно професійної діяльності позивача будь-яких зауважень в рішенні не зазначено.

97. Так, оскаржуване рішення Кадрової комісії зводиться до констатації фактів сумнівів походження задекларованого майна. Проте, Кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам доброчесності, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем доброчесності.

98. З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності щодо недоведеності походження задекларованого майна є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо походження задекларованого позивачем майна.

99. Крім того, як свідчать матеріали справи, позивачем подавались декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції.

100. Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

101. За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

102. Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

103. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.

104. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 у справі №814/886/17, від 23 січня 2019 року у справі №820/1783/17, від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

105. У касаційні скарзі представник Харківської обласної прокуратури також зазначав, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у справах №807/2403/15, №804/241/17, №804/2552/17 та висновки Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18 стосовно повноважень комісій, які проводять співбесіду, щодо оцінювання осіб за критеріями "доброчесність" і "суспільна довіра".

106. Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.

107. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.

108. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

109. У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

110. У справах № П/800/66/19, № 800/88/19, № 800/729/18 предметом судового розгляду були рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, прийняті за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

111. У цих справах Велика Палата Верховного Суду, спираючись на аналіз норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, дійшла висновку про дискреційність повноважень ВККС при визначенні кількості балів, а також відповідності судді критерію «доброчесності».

112. У справі № 807/2403/15 предметом спору було звільнення позивача у запас Збройних Сил на підставі пункту 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, у справі № 804/2552/17 - звільнення позивача за пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Національну поліцію», а у справі №804/241/17 суди вирішували питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу поновленого на службі поліцейського відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260.

113. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у справах №807/2403/15, №804/241/17, №804/2552/17 та висновки Великої Палати Верховного Суду у справах №9901/66/19, №9901/88/19, №9901/729/18, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах та справі, яка розглядається, не є подібними.

114. Реалізуючи дискреційні повноваження, суб`єкт владних повноважень має дотримуватися вимог, визначених частиною другою статті 2 КАС України, в тому числі щодо обґрунтованості прийнятого ним рішення під час реалізації таких дискреційних повноважень.

115. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

116. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки зміст оскаржуваного рішення №16 Кадрової комісії №4 від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.

117. Рішення №16 четвертої кадрової комісії від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу прокуратури Харківської області №1888к від 18 серпня 2020 року про звільнення позивача.

118. Ураховуючи протиправність рішення четвертої кадрової комісії від 13 липня 2020 року №16, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Харківської області №1888к від 18 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування судами попередніх інстанцій рішення четвертої кадрової комісії від 13 липня 2020 року №16 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.

119. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

120. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

121. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. VІІ. Судові витрати

122. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року у справі № 520/12484/2020 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. Повний текст постанови виготовлено 17 лютого 2022 року. Головуючий суддя: Н. В. Шевцова Судді: Н. А. Данилевич В. Е. Мацедонська