Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 540/1415/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 24 грудня 2021 р.м. ОдесаСправа № 540/1415/20 Головуючий в суді І інстанції: Войтович І.І. Рішення суду І інстанції прийнято у м. Херсон Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Бітова А.І., Крусяна А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про проходження публічної служби,- В С Т А Н О В И Л А : Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Херсонському прикордонному загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а саме: визнання протиправним та скасування наказу № 327-ВВ від 02 липня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 446-ВВ від 28 серпня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 228-ВВ від 19 вересня 2019 року «Про результати службового розслідування», в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 574-ВВ від 23 жовтня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 583-ВВ від 28 жовтня 2019 року «Про результати службового розслідування», в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; визнання протиправним та скасування наказу № 639-ОС від 01 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача зі служби; визнання протиправним та скасування наказу № 667-ОС від 14 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновлення позивача на службі та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року повернуто адміністративний позов без розгляду, згідно ч. 2 ст. 123 КАС України. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року скасовано ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року, в частині висновку про повернення позовної заяви ОСОБА_1 , в частині наступних позовних вимог: про визнання протиправним та скасування наказу № 639-ОС від 01 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача зі служби; про визнання протиправними та скасування наказу № 667-ОС від 14 листопада 2019 року «Про особовий склад», в частині виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2019 року, з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. При цьому, в решті ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року залишено без змін. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог. Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин з позивачем протиправно припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, так як у межах спірних правовідносин не встановлено факту ознайомлення позивача з наказами про накладення на нього дисциплінарних стягнень. При цьому, на переконання апелянта, наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності не існувало до прийняття наказу про його звільнення зі служби. Крім того, на переконання апелянта, в оскаржуваному наказі про звільнення зазначено невірну юридичну підставу для його видання, а саме пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», яким передбачено припинення (розірвання) контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням за бажанням військовослужбовця, а не за ініціативою його командування. В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про залишення без задоволення позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено зі служби. Крім того, відповідач повторно наголошує на тому, що позивачем пропущено встановлений строк звернення до суду. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що 12 березня 2016 року ОСОБА_1 укладено контракт строком на п`ять років про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах офіцерського складу, а саме з 12 березня 2016 року по 12 березня 2021 року. При цьому, з 18 квітня 2017 року ОСОБА_1 проходив військову службу в Херсонському прикордонному загоні Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, в звані старший лейтенант. Згідно службової картки військовослужбовця, ОСОБА_1 притягався до дисциплінарної відповідальності наступними наказами: - наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 327-ВВ від 02 липня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани; - наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 446-ВВ від 28 серпня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани; - наказом Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 228-ВВ від 19 вересня 2019 року «Про результати службового розслідування», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність; - наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 574-ВВ від 23 жовтня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани; - наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 583-ВВ від 28 жовтня 2019 року «Про результати службового розслідування», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани; Зазначені накази є чинними, в судовому порядку не скасовані. В свою чергу, наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 639-ОС «Про особовий склад» від 01 листопада 2019 року припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення, згідно з підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», в запас без надання права носіння військової форми одягу. Підставою видання наказу вказано стало подання заступника начальника загону начальника відділу забезпечення від 31 жовтня 2019 року. Крім того, наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 667-ОС «Про особовий склад» від 14 листопада 2019 року виключено зі списків особового складу старшого лейтенанта ОСОБА_1 начальника відділення забезпечення паливно-мастильними матеріалами відділу забезпечення. Не погоджуючись з правомірністю наказів від 01 листопада 2019 року № 639-ОС та від 14 листопада 2019 року № 667-ОС, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. За наслідком встановлення зазначених обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивача правомірно звільнено з військової служби, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне. Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Згідно пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. При цьому, проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення). Згідно п. 284 Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. Згідно п. 297 Положення, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу. Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі, зокрема, є перевірка правомірності наказу Херсонського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 639-ОС від 01 листопада 2019 року «Про особовий склад», яким припинено (розірвано) контракт з ОСОБА_1 та звільнено його з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем на підставі пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Між тим, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог, а також надаючи правову оцінку правомірності звільнення позивача зі служби, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. В даному випадку, з аналізу вищевикладених норм спеціального законодавства та відповідних підзаконних нормативно-правових актів вбачається, що військовослужбовця Державної прикордонної служби може бути звільнено з військової служби, зокрема, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до юридичної відповідальності. В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 327-ВВ від 02 липня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 28 т. 2). Наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 446-ВВ від 28 серпня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани (а.с. 30 т. 2). Наказом Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 228-ВВ від 19 вересня 2019 року «Про результати службового розслідування», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (а.с. 18 т. 1). Наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 574-ВВ від 23 жовтня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 31 т. 2). Наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 583-ВВ від 28 жовтня 2019 року «Про результати службового розслідування», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 20 т. 1). При цьому, колегія суддів зазначає, що перевірка правомірності зазначених наказів наразі не входить до предмету спору у даній справі. Крім того, факт обізнаності позивача з відповідними наказами встановлено колегією суддів в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року. В свою чергу, враховуючи факт видання зазначених наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на протязі 12 календарних місяців, колегія суддів вважає наявними підстави для висновку про систематичне невиконання позивачем умов контракту військовослужбовця. При цьому, 31 жовтня 2019 року відносно позивача його керівництвом складено подання про звільнення позивача зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, а також під розписку повідомлено позивача про його звільнення через систематичне невиконанням умов контракту та про майбутнє виключення зі списків особового складу. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірними висновки суду попередніх інстанцій щодо наявності в начальника прикордонного загону законних підстав для прийняття оскаржуваного наказу про припинення (розірвання) контракту з позивачем, а як наслідок наказу про виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, як похідного від нього. В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 23 січня 2020 року (справа №825/134/17), від 09 липня 2020 року (справа № 806/3027/17), від 16 січня 2020 року (справа №813/2295/17). При цьому, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги про те, що в оскаржуваному наказі про звільнення позивача зазначено невірну юридичну підставу для його видання, так як саме пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає припинення (розірвання) контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Також, колегія суддів не надає правової оцінки доводам відзиву на апеляційну скаргу суб`єкта владних повноважень щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з даним адміністративним позовом, так як згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача. Між тим, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допущено, що є підставлю для залишення апеляційної скарги позивача без задоволення. Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. Головуючий суддя Яковлєв О.В. Судді Бітов А.І. Крусян А.В.