Постанова 4856 № 240/5222/21

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/5222/21 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Семенюк М.М. Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П. 07 грудня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Полотнянка Ю.П. суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління національної поліції у Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди, В С Т А Н О В И В : в березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління національної поліції у Житомирській області, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №79 о/с від 03.03.2021 року в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу № 2 роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області за п.7 ч. 1 ст. 77 (за власним бажанням) Закону України "Про Національну поліцію" з 03.03.2021 року; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора взводу № 2 роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 04.03.2021 року; - зобов`язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області здійснити нарахування та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; - рішення в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 30000 (тридцять тисяч) гривень 00 копійок. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №79 о/с від 03.03.2021 року щодо звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 .. Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора взводу № 2 роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 04.03.2021 року. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Житомирській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2021 по день ухвалення рішення суду в сумі 57571,20 грн. Відмовлено в задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди. Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. 07.12.2021 позивачем подано до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження. Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного. Як встановлено судом прешої інстанції, наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №79 о/с від 03.03.2021 (а.с.8,31) старшого лейтенанта поліції П`ятака Валерія Юрійовича, інспектора взводу № 2 роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області, звільнення зі служби в поліції за п.7 ч. 1 ст. 77 (за власним бажанням) Закону України "Про Національну поліцію" з 03.03.2021 року. Відповідно до вказаного наказу, підставою для його прийняття є рапорт ОСОБА_1 від 31.12.2020 (а.с.29). Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав. В обґрунтування позову зазначає, що 31.12.2020 рапорту про звільнення, який є підставою для прийняття спірного наказу, позивач не писав, оскільки перебував на самоізоляції; жодного рапорту про звільнення за власним бажанням теж не писав; незаконне звільнення призвело до втрати позивачем життєвого комфорту та нормальної життєдіяльності як у професійній сфері, так і в сім`ї, завдає страждання та приниження, що є підставою для стягнення моральної шкоди. Частково задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не доказав, як то передбачено ч. 2 ст. 77 КАС Украйни, правомірність звільнення позивача за власним бажанням, а тому спірний наказ визнав протиправним та скасував його, а позивача поновив на посаді. Такого висновку суд першої інстанції дійшов з тих підстав, що в рапорті, який слугував підставою для видання спірного наказу, позивач не вказує про звільнення за власним бажанням та дату звільнення, а лише просить звільнити його "зі служби в поліції у зв`язку з наявністю поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків, а саме (погіршення самопочуття)" та перед звільненням направити його на медичне обстеження військово-лікарської комісії. Зміст рапорту не дає підстав вважати, що позивач, подаючи його, виявив бажання звільнитися за власним бажанням. Суд зауважив, те, що спірний наказ виданий в той же день, що дата довідки ВЛК, підтверджує твердження позивача про неможливість відкликання рапорту про звільнення і небажання звільнятися за власним бажанням. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне. Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою КМ України від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення № 114). У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ч.1 ст. 3 Закону № 580-VIII). Проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч.1 ст. 60 Закону № 580-VIII). В ст. 77 "Звільнення зі служби в поліції" Закону № 580-VIII зазначено: "1. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 9-1) у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, а також рішенням суду про визнання його активів або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

2. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

3. День звільнення вважається останнім днем служби." Пунктом 64 Положення № 114 передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): - через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії (п. "б"); - через обмежений стан здоров`я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв`язку з відсутністю відповідних вакантних посад (п. "в"); - за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків (п. "ж"). Відповідно п. 68 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Аналіз п. 68 Положення № 114 дає підстави вважати, що поліцейський, який виявив бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, повинен подати рапорт за три місяця до дня звільнення, а відповідний начальник видати наказ про його звільнення не раніше трьох місяців з дня подачі відповідного рапорту. Так, в суді першої інстанції з пояснень позивача було встановлено, що рапорт ОСОБА_1 був поданий 14-15 грудня 2020 року, що відповідачем не спростовано. При цьому, із наявного в матеріалах справи рапорту позивача слідує, що він не містить дати, якою його було подано. Водночас, згідно спірного наказу рапорт поданий 31.12.2020, а звільнений позивач 03.03.2021, тобто менш ніж за три місяці з дня подачі рапорту, що є порушенням п.68 Положення №114. Стосовно доводів апелянта про те, що позивача було звільнено "за власним бажанням" на підставі його рапорту від 31.12.2020 слід зазначити, що наданий відповідачем рапорт взагалі не містить в собі таку вимогу щодо звільнення позивача "за власним бажанням" та дату звільнення, у рапорті позивач просить звільнити його "зі служби в поліції у зв`язку з наявністю поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків, а саме (погіршення самопочуття)". Отже, зміст рапорту не дає підстав вважати, що позивач, подаючи його, виявив бажання звільнитися за власним бажанням. На думку суду, це є лише припущенням відповідача. Крім того, у рапорті позивач просив перед звільненням направити його на медичне обстеження військово-лікарською комісією, що є доказом бажання звільнитись "через хворобу", а не "за власним бажанням", оскільки одним із завдань ВЛК є визначення за станом здоров`я придатності для подальшого проходження служби. Відповідачем 17.12.2020 позивач був направлений на медичний огляд для проведення лікарської (військово-лікарської) експертизи (а.с.35), при цьому в направленні, в порушення пп. 2 п. 1 розділу ІІІ Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС, затвердженого наказом МВС від 03.04.2017 № 285, не зазначена інформація про мотиви (причини) звільнення, що не свідчить про те, що відповідач направляв позивача на ВЛК для визначення стану здоров`я з метою встановлення придатності до подальшої служби у зв`язку зі звільненням за власним бажанням зі служби в поліції. Згідно довідки медичної (військово-лікарської) комісії ДУ "ТМО МВС України по Житомирській області" від 03.03.2021 № 101 (а.с.30) ОСОБА_1 придатний до військової служби. Суд зауважує, те, що спірний наказ виданий в той же день, що дата довідки ВЛК, підтверджує твердження позивача про неможливість відкликання рапорту про звільнення і небажання звільнятися за власним бажанням. Щодо доводів відповідача про те, що сторони узгодили більш короткий строк звільнення, то слід зазначити, що вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки дату звільнення узгоджено не було. З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач не доказав, як то передбачено ч. 2 ст. 77 КАС Украйни, правомірність звільнення позивача за власним бажанням. Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області №79 о/с від 03.03.2021 року щодо звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню. Скасування наказу про звільнення позивача відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України є підставою для його поновлення на попередній роботі. Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді інспектора взводу № 2 роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 04.03.2021 року. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Судом першої інстанції встановлено, що період вимушеного прогулу позивача становить з 04.03.2021 (перший робочий день після звільнення позивача) по 01.07.2021 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 120 календарних днів. З довідки Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 557/29/02-2021 від 13.05.2021 (а.с. 58) вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 479,76 грн. Отже, суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 березня 2021 року по 01 липня 2021 року. Оскільки апеляційна скарга не містить доводів і вимог щодо правильності обчислення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного в сумі 57571,20 грн, з урахуванням передбачених ч.1 ст.308 КАС меж апеляційного перегляду справи апеляційний суд не перевіряє рішення суду першої інстанції в цій частині. Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією. Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог. Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди сторонами не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції не переглядається. За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.