Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 420/8185/21

від 16.11.2021НЕ ВЕРХОВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 16 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/8185/21 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А. Дата і місце ухвалення: 21.07.2021р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого Лук`янчук О.В. суддів Бітова А.І. Ступакової І.Г. при секретарі Поварчук В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И Л А : В травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті, в якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ №2050-к від 08.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 09.12.2020р. у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу»; - визнати протиправним та скасувати наказ №2094-к від 14.12.2020р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу державного контролю їй нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу»; - визнати протиправним та скасувати наказ №591-к від 12.05.2021р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 12.05.2021р. у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки без скорочення чисельності та штату державних службовців, відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу»; - поновити ОСОБА_1 з 12.05.2021р. на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, з якої його було звільнено; - стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.05.2021р. по день винесення судового рішення, а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за затримку видачі належно оформленої трудової книжки за період з 12.05.2021р. по день винесення судового рішення. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що при звільненні оскаржуваними наказами ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», Державною службою України з безпеки на транспорті, в порушення вимог ч.3 ст.87 вказаного Закону, не було запропоновано позивачу жодної іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до його професійної підготовки та компетентності. Крім того, відповідачем, в порушення ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України, не з`ясовувалося, чи мав ОСОБА_1 переважене право на залишення на роботі, не перевірялася його кваліфікація, досвід трудової діяльності, сімейний стан, не складені довідки продуктивності праці та кваліфікації звільнених працівників порівняно з тими, хто був залишений на роботі. Посилався позивач і на те, що внаслідок реорганізації Укртрансбезпеки скорочення чисельності штату державних службовців не відбулося, про що свідчить безпосередньо зміст наказу №591-к від 12.05.2021р. Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, в якому працював ОСОБА_1 , фактично було перенайменовано в Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки без зміни кількості штатних одиниць. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 21.07.2021р. з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення позову у повному обсязі. В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що з моменту попередження про наступне вивільнення і по дату звільнення з державної служби Державна служба України з безпеки на транспорті не пропонувала ОСОБА_1 будь-якої вакантної посади державної служби, хоча такі посади були у наявності. При цьому, редакція ст.87 Закону України «Про державну службу» станом на 06.03.2021р. зобов`язувала суб`єкта призначення або керівника державної служби запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду. Оскільки ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади з 12.05.2021р., тому відповідач повинен був виконувати вимоги Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-ІХ від 23.02.2021р. Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині не наведено мотивів неврахування (відхилення) посилань позивача на те, що він являється інвалідом 2 групи, а тому має перевагу в залишенні на роботі. Посилається апелянт і на те, що обов`язок видати працівникові в день звільнення належно оформлену трудову книжку належить виключно власнику або уповноваженому ним органу. Державна служба України з безпеки на транспорті, не видавши у день звільнення ОСОБА_1 трудову книжку, перешкодила останньому у реалізації гарантованого Конституцією України права на працю та позбавила можливості його подальшого працевлаштування. А відтак, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку у видачі належно оформленої трудової книжки за період з 12.05.2021р. по день винесення судового рішення мали бути задоволенні судом першої інстанції. Державна служба України з безпеки на транспорті подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач вважає необґрунтованими посилання апелянта на наявність у Державної служби України з безпеки на транспорті обов`язку щодо пропонування ОСОБА_1 вакантних посад перед звільненням його з посади, та зазначає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню редакція Закону України «Про державну службу» чинна станом на 02.11.2020р., тобто дату вручення позивачу попередження про звільнення. А відтак, роботодавець не мав обов`язку пропонувати працівнику іншу рівнозначну роботу. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків. Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №196-р «Про оптимізацію діяльності територіальних органів Державної служби з безпеки на транспорті» була погоджена пропозиція Міністерства інфраструктури і Державної служби з безпеки на транспорті щодо утворення територіальних органів Державної служби з безпеки на транспорті як структурних підрозділів апарату Служби, реорганізувавши шляхом злиття відповідні територіальні органи зазначеної Служби за переліком згідно з додатком. Згідно з додатком, зокрема, Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області та Чорноморське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки реорганізовані шляхом злиття у Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки. Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 09.09.2020р. №340 упорядковано структуру Державної служби України з безпеки на транспорті, яка була введена в дію наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020р. № 390, відповідно до якого до штату Південного міжрегіонального управління внесено структурні зміни та скорочено ряд посад, що були наявні в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, Управлінні Укртрансбезпеки у Миколаївській області та Чорноморському міжрегіональному управлінні Укртрансбезпеки, які реорганізуються. Пунктами 3, 5 наказу від 09.09.2020р. №340, серед іншого, наказано утворити відділи державного контролю за безпекою на транспорті в Одеській, Миколаївській, Херсонській областях у Південному міжрегіональному управлінні Укртрансбезпеки. Затверджено структуру Укртрансбезпеки штатною кількістю 613 осіб. Відповідно до структури Державної служби України з безпеки на транспорті, що затверджена наказом від 09.09.2020р. №340, кількість штатних одиниць Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки склала 30 одиниць. Аналогічна кількість штатних посад Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки встановлена і штатними розписами Державної служби України з безпеки на транспорті на 2020 рік та на 2021 рік, введеними в дію наказами від 13.10.2020р. №390 та від 04.02.2021р. №39. При цьому, відповідно до довідки Департаменту роботи з персоналом Державної служби України з безпеки на транспорті від 09.06.2021р. №40292/8.1/18-21, посада заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, яку обіймав ОСОБА_1 , була скорочена. 15.10.2020р. головою Державної служби України з безпеки на транспорті видано наказ №1628-к «Про попередження про заплановане вивільнення працівників Державної служби з безпеки на транспорті», яким наказано Департаменту роботи з персоналом вжити заходів в установленому порядку щодо попередження про заплановане вивільнення працівників Державної служби України з безпеки на транспорті. 02.11.2020р. Державна служба України з безпеки на транспорті ознайомила ОСОБА_1 з попередженням про наступне вивільнення, яким довела до відома позивача введення в дію наказами від 09.09.2020р. №340 та від 13.10.2020р. №390 структури та штатного розпису Укртрансбезпеки у новій редакцій. ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» скорочена посада заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, яку він обіймає. У зв`язку з цим, вказано, що позивач підлягає звільненню відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» не раніше ніж за 30 днів з дня ознайомлення з цим попередженням, з наданням пільг та компенсацій, передбачених чинним законодавством. На вказаному попередженні ОСОБА_1 зазначив: «Не згоден. Буду оскаржувати до суду». 08.12.2020р. Державна служба України з безпеки на транспорті прийняла наказ №2050-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнила ОСОБА_1 , заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з займаної посади 09 грудня 2020 року, у зв`язку зі скороченням посади державної служби, внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Підстава: попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020р., пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 14.12.2020р. №2094-к «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» внесено зміни до наказу від 08.12.2020р. №2050-к шляхом викладення пункту 1 вказаного наказу у наступній редакції: «

1. Звільнити ОСОБА_1 , заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області із займаної посади 12 травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки без скорочення чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Підстава: попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020р., пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Не погоджуючись з правомірністю наказів Державної служби України з безпеки на транспорті №2050-к від 08.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 », №2094-к від 14.12.2020р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» та №591-к від 12.05.2021р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку. Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в Укртрансбезпеці не відбулося скорочення чисельності чи штату державних службовців, а відбулось скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису, зокрема, посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, яку обіймав ОСОБА_1 . А відтак, за висновками суду першої інстанції, Державна служба України з безпеки на транспорті обґрунтовано звільнила ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», а саме скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на порушення відповідачем порядку його звільнення із займаної посади, що виразилося у не пропонуванні йому вакантної рівнозначної посади, або, як виняток, нижчої посади в державному органі, зазначивши, що обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності) законодавчо було скасовано внесенням змін у Закон України «Про державну службу» Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. №440-IX, та встановлено право суб`єкта призначення або керівника державної служби на вчинення відповідних дій. Що ж до посилання ОСОБА_1 на необхідність застосування до спірних правовідносин ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» у редакції, чинній з 06.03.2021р. зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-IX від 23.02.2021р., то суд першої інстанції визнав їх необґрунтованими. Зокрема, суд зазначив, що з моменту набрання чинності Законом №1285-IX від 23.02.2021р. позивач вже отримав попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020р. та, зважаючи на принцип незворотності дії закону в часі (ст.58 Конституції України), норма, яка зобов`язувала суб`єкта призначення запропонувати позивачу посади, ще не діяла, а тому не підлягала застосуванню. Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовані Законом України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» (надалі - Закон №889-VIII). Колегією суддів встановлено, що посада, з якої звільнено ОСОБА_1 , у розумінні ст.1 Закону №889-VIII була посадою державної служби, а позивач - посадовою особою в державному органі (Управління Укртрансбезпеки в Одеській області). Оскільки призначення ОСОБА_1 на державну службу здійснювалося на підставі норм вказаного Закону, то і звільнення має здійснюватися в порядку визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено чинним законодавством. Відповідно, дія норм іншого законодавства про працю застосовується до спірних правовідносин лише в тій частині відносин, що не врегульовані Законом №889-VIII. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. З вказаної норми слідує, що державного службовця може бути звільнено із займаної посади за ініціативою суб`єкта призначення на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII у випадку: скорочення чисельності або штату державних службовців; скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; реорганізації державного органу. Як вбачається з матеріалів справи, згідно структури Державної служби з безпеки на транспорті функціонувало Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, штатний розпис якого, затверджений наказом від 19.02.2018р. №162 «Про введення в дію штатного розпису на 2018 рік Державної служби України з безпеки на транспорті», передбачав посаду заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті, яку займав ОСОБА_1 . Однак, відповідно до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 13.10.2020р. №390 «Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2020 рік», яким введено в дію з 15 жовтня 2020 року структуру, затверджену наказом Укртрансбезпеки від 09.09.2020р. №340 «Про упорядкування структури Укртрансбезпеки» та штатний розпис Державної служби України з безпеки на транспорті на 2020 рік, штат Південного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки не містить посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті. З вказаного слідує, що в Укртрансбезпеці скорочено посаду заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області. Зазначене підтверджено також і довідкою Департаменту роботи з персоналом Державної служби України з безпеки на транспорті від 09.06.2021р. №40292/8.1/18-21. А відтак, у Державної служби України з безпеки на транспорті виникли підстави для вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у відповідності до п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII. Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що внаслідок реорганізації Укртрансбезпеки скорочення чисельності штату державних службовців не відбулося і Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, в якому працював ОСОБА_1 , фактично було перенайменовано в Південне міжрегіональне управління Укртрансбезпеки без зміни кількості штатних одиниць, оскільки, як вже зазначалося, у спірних правовідносинах мало місце не скорочення чисельності або штату державних службовців, а скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне. 10.12.2015р. прийнятий Закон №889-VIII, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. За змістом частини 3 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Таким чином, стаття 87 Закону №889-VIII на час проходження позивачем державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке по своїй суті є однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 часті 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Проте, 19.09.2019р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон №117-IX), який набрав чинності 25.09.2019р. Так, Законом №117-IX внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу», яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення Зокрема, у пункті 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова» «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені. Абзац перший частини 3 статті 87 Закону №889-VIII «Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю» викладений в такій редакції: «

3. Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту». Абзац другий частини 3 статті 87 Закону №889-VIII «Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення» - виключений. В абзаці третьому частини 3 статті 87 Закону №889-VIII слова «має право поворотного прийняття на службу за його заявою» замінено словами «за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби». 14.01.2020р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (далі - Закон №440-IX), який набрав чинності 13.02.2020р., яким також внесені зміни до низки законодавчих актів, в тому числі і до Закону України «Про державну службу», зокрема, до статті 87 Закону №889-VIII. Так, частина третя статті 87 Закону №889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «

3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим». Із системного аналізу доповнень та змін до статті 87 Закону №889-VIII слідує, що вони суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби. Так, починаючи з 13.02.2020р. скасований обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). Разом із тим, 23.02.2021р. ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» №1285-IX, яким внесені зміни до Закону України «Про державну службу», зокрема, частину третю статті 87 Закону №889-VIII викладено в такій редакції: «

3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду». Зміни до Закону України «Про державну службу», внесені Законом №1285-IX, набрали чинності 06.03.2021р. Беручи до уваги ухвалення Верховною Радою України Закону №1285-IX, яким внесені зміни до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII, колегія суддів вважає, що у такий спосіб законодавець усунув дискримінаційні положення цього Закону, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю. Таким чином, станом на день попередження ОСОБА_1 про звільнення, тобто станом на 02.11.2020р., діяла норма частини 3 статті 87 Закону №889-VIII, яка не покладала на керівника державної служби обов`язку запропонувати працівникові іншу рівнозначну посаду державної служби у зв`язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу. Натомість, на день звільнення позивача, тобто станом на 12.05.2021р., частина 3 статті 87 Закону №889-VIII такий обов`язок передбачала. Проте, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, Державна служба України з безпеки на транспорті такого обов`язку не дотрималася та не запропонувала ОСОБА_1 на день звільнення іншої рівнозначної посади державної служби. Доказів відсутності такої посади відповідач, як суб`єкт владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді, не надав. Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що звільнивши ОСОБА_1 із займаної посади 12.05.2021р., без пропонування йому іншої вакантної посади, у той час, як з 06.03.2021р. діяла норма Закону №889-VIII, яка передбачала обов`язок суб`єкта призначення запропонувати вакантну посаду, відповідач порушив контитуційно гарантоване право позивача на працю. Відповідач, приймаючи рішення про звільнення позивача, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на працю в рамках чинного законодавства. Приймаючи рішення про звільнення позивача, відповідно до пунктів 1-8 частини 2 статті 2 КАС України, відповідач повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що оскільки станом на дату набрання чинності Законом №1285-IX ОСОБА_1 вже отримав попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020р., тому зважаючи на принцип незворотності дії закону в часі, норма, яка зобов`язувала суб`єкта призначення запропонувати позивачу посади, не підлягала застосуванню до спірних правовідносин. При розгляді цієї справи колегія суддів враховує правову позицію Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 29.04.2020р. у справі №812/1303/17, згідно з якою визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу. В контексті викладеного колегія суддів доходить висновку, що суб`єкт призначення вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню, у томі числі і у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, якщо запропонував такому працівникові наявні в державному органі вакантні посади. Такий обов`язок по працевлаштуванню державного службовця покладається на суб`єкта призначення або керівника державної служби з дня, наступного за днем набрання чинності Законом №1285-IX, незалежно від наявності такого обов`язку станом на дату попередження державного службовця про наступне вивільнення, до дня звільнення особи із займаної посади та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про незаконність наказів Державної служби України з безпеки на транспорті №2050-к від 08.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 », №2094-к від 14.12.2020р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» і №591-к від 12.05.2021р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» та, у зв`язку з цим, про їх скасування. Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі № 817/860/16, від 03.10.2019р. у справі № 826/10460/16 та від 29.01.2020р. у справі №825/1017/17. Таким чином, скасування наказу про звільнення позивача передбачає поновлення його на посаді, з якої останній був незаконно звільнений, у даному випадку на посаді заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області. Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи. Оскільки наказом Державної служби України з безпеки на транспорті №2050-к від 08.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 », з урахуванням змін, внесених наказом №591-к від 12.05.2021р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к», ОСОБА_1 звільнено із займаної посади 12.05.2021р., що було останнім робочим днем позивача перед звільненням, у зв`язку з чим він підлягає поновленню на посаді з 13.05.2021р. Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. за №100 (далі - Порядок). Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Згідно довідки Державної служби України з безпеки на транспорті від 08.06.2021р. №04/90 середньоденна заробітна плата позивача складає 304,54 грн., середньомісячна 6700,00 грн. Період вимушеного прогулу позивача становить з 13 травня 2021 року по 16 листопада 2021 року (дата ухвалення рішення суду про поновлення) 130 робочих дні. Таким чином, з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 39590,20 грн. Поряд з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог позову про стягнення з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки. Так, відповідно до статті 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку в день звільнення. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника. Згідно ч.5 ст.235 КЗпП України (в редакції, чинній станом на дату звільнення позивача) у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Тобто, відповідальність за вказаною нормою настає лише у випадку наявності вини власника або уповноваженого ним органу у затримці видачі працівникові трудової книжки. ОСОБА_1 працював в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, яке відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №196-р є територіальним органом Укртрансбезпеки. При цьому, як зазначає відповідач та не заперечується позивачем, трудові книжки зберігаються у центральному апараті Укртрансбезпеки в Департаменті роботи з персоналом, який територіально знаходиться у м.Києві. Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» від 27.04.1993р. №301 передбачено, що трудові книжки повинні зберігатися на підприємствах, в установах і організаціях, у представництвах іноземних суб`єктів господарювання, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Відповідно до п. 4.1, 4.2 розділу 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника. З вказаних норм слідує, що для отримання трудової книжки ОСОБА_1 необхідно було особисто прибути до Департаменту роботи з персоналом і поставити підпис про її отримання в журналі обліку або ж надати письмову згоду на пересилання його трудової книжки поштою. Як вбачається з матеріалів справи, Державна служба України з безпеки на транспорті скерувала на адресу ОСОБА_1 лист від 13.05.2021р. №1461/8.1/14-21 «Про отримання трудової книжки» наступного змісту: «Державна служба України з безпеки на транспорті повідомляє, що у зв`язку з ОСОБА_2 звільненням 12 травня 2021 року з посади заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, Вам необхідно терміново прибути до Державної служби України з безпеки на транспорті за адресою: АДРЕСА_1 (понеділок четвер з 8-00 до 17-00, п`ятниця з 8-00 до 15-45, обідня перерва з 12-00 до 12-45), або: - доручити отримати Вашу трудову книжку за довіреністю; - направити до Департаменту роботи з персоналом Укртрансбезпеки оригінал заяви на отримання трудової книжки поштою із зазначенням повної точної адреси, контактного телефону та номеру поштового відділення». Як стверджує відповідач, вказаний лист отримано позивачем особисто 17.05.2021р., в підтвердження чого надає роздруківку відстеження поштового відправлення за трек-номером 0113515229174. При цьому, ОСОБА_1 не прибув особисто до Департаменту для отримання трудової книжки та не надав письмової згоди на поштове її пересилання. Посилання апелянта на те, що з наданої відповідачем роздруківки відстеження поштового відправлення неможливо встановити зміст відповідного відправлення колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивачем не доведено суду, що вказаним поштовим відправленням йому надіслано інші матеріали, відмінні від листа Державної служби України з безпеки на транспорті від 13.05.2021р. №1461/8.1/14-21 «Про отримання трудової книжки». Належних доказів відмови позивачу у видачі трудової книжки матеріали справи не містять. Що ж до посилань апелянта на те, що Державна служби України з безпеки на транспорті змогла забезпечити передачу Управлінню Укртрансбезпеки в Одеській області усіх наказів про його звільнення і при цьому не змогла забезпечити своєчасну видачу ОСОБА_1 трудової книжки, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, як вже зазначалося, видача трудової книжки відбувається лише шляхом особистого отримання її працівником з одночасним проставленням підпису в журналі обліку або шляхом пересилання трудової книжки засобами поштового зв`язку у випадку наявності згоди працівника на вчинення таких дій. На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що матеріалами справи не доведено наявності в діях Державної служби України з безпеки на транспорті вини у затримці видачі ОСОБА_1 трудової книжки та, як наслідок, наявності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із затримкою видачі трудової книжки. Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно п.30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Одеським окружним адміністративним судом рішення від 21.07.2021р. підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року скасувати. Прийняти по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Визнати протиправними та скасувати накази Державної служби України з безпеки на транспорті №2050-к від 08.12.2020р. «Про звільнення ОСОБА_1 », №2094-к від 14.12.2020р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к» і №591-к від 12.05.2021р. «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 08 грудня 2020 року №2050-к». Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 13 травня 2021 року. Стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті (код ЄДРПОУ 39816845) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 травня 2021 року по 16 листопада 2021 року в сумі 39590,20 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовити. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 17 листопада 2021 року. Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук Суддя: А.І. Бітов Суддя: І.Г. Ступакова