Постанова 4854 № 400/3658/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 10 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/3658/20 П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Коваля М.П., суддів Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року, прийняте у складі суду судді Мороза А.О. в місті Миколаїв, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області, Державної фіскальної служби України, в якому позивач просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 30 липня 2020 р. № 1051-о "Про звільнення ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Миколаївській області від 30 липня 2020 р. № 76-о "Про оголошення наказу" (надалі - Наказ № 76-о); - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області з 31 липня 2020 р.; - стягнути з ГУ ДФС у Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 липня 2020 р. по дату прийняття судового рішення в цій справі. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області, Державної фіскальної служби України відмовлено. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що оскаржуване рішення винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що так як процес звільнення апелянта розпочався в листопаді 2019 року (дата вручення повідомлення про наступне вивільнення з займаної посади), тобто до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12 грудня 2019 р. № З78-ІХ та Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи" від 14 січня 2020 р. № 440-ІХ, які запровадили певні особливості звільнення державних службовців, ці нормативні акти жодним чином не можуть бути застосовані до спірних правовідносин і відповідачі повинні були керуватись загальним порядком звільнення, визначеним Кодексом законів про працю України. На думку апелянта, суд першої інстанції не звернув увагу, що відповідачами не було запропоновано ОСОБА_1 жодної з наявних вакантних посад ані в період з 29.11.2019р. по 02.02.2020р., ані в період з 02.02.2020р. по фактичну дату звільнення 30.07.2020р.Таким чином, апелянт вважає, що одночасно з попередженням про звільнення, а саме 29.11.2019 року, відповідачі повинні були запропонувати позивачу усі наявні вакантні посади, а крім того при звільненні враховувати переважне право особи на залишення на роботі, а також враховувати досвід та кваліфікацію такого працівника, що зроблено не було. Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 займав посаду заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2018 р. № 296 "Про реформування територіальних органів Державної фіскальної служби" встановлено перелік територіальних органів Державної фіскальної служби, які реорганізуються шляхом приєднання як структурні підрозділи до відповідних територіальних органів ДПС. Згідно з цією постановою, Очаківська ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області реорганізована шляхом приєднання до ГУ ДФС у Миколаївській області. Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 р. № 1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України", утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Державна податкова служба є правонаступником прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності. Згідно з п. п. 1, 2, 4 постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 р. № 537 "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби", утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби, в тому числі Головне управління ДПС у Миколаївській області, а Головне управління ДФС у Миколаївській області реорганізовано шляхом приєднання до Головного управління ДПС у Миколаївській області. 29 листопада 2019 р., із посиланням на вищеперелічені нормативні акти, ГУ ДФС у Миколаївській області було вручено ОСОБА_1 попередження про наступне вивільнення на підставі ст. 87 ч. 1 п. 1 Закону України "Про державну службу" (а. с. 8). Листом від 19 грудня 2019 р. ГУ ДФС у Миколаївській області запропонувало ОСОБА_1 прийняти участь в конкурсах на зайняття вакантних посад Головного управління ДПС у Миколаївській області (а. с. 33). Наказом № 1051-о ДФС України, керуючись ст. 87 ч. 1 п. 1 Закону України "Про державну службу", державна служба позивача припинена, він звільнений з посади заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області ( а. с. 6). Наказом № 76-о ГУ ДФС у Миколаївській області, позивачу оголошено попередній наказ та встановлена дата фактичного звільнення - 30 липня 2020 р. (а. с. 5). Вважаючи вищевказані накази протиправними, та своє звільнення незаконним, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду. Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що в лютому 2020 р. набрали чинності зміни, внесені до КЗпП України та Закону України "Про державну службу" Законами № 378-IX і № 440-IX, які не передбачали обов`язку відповідачів пропонувати позивачу вакантні посади та виключили норми щодо переважного права залишення на роботі і звільнення у разі неможливості переведення на іншу роботу. За висновками суду першої інстанції, оскільки звільнення позивача відбулось 30 липня 2020 р., відповідачі вірно керувались новими нормами, тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог. Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону України "Про державну службу" (далі Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Як встановлено частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Пунктом 2 частини першої статті 41 даного Закону визначено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Частиною другою даної статті визначено, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. Підстави для припинення державної служби визначенні статтею 83 Закону № 889-VIII, серед яких державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону). При цьому відповідно до частини другої статтею 83 Закону № 889-VIII зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників, крім випадків, передбачених статтею 87-1 цього Закону. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. На підставі частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Отже, умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості. Сама лише реорганізація юридичної особи публічного права без скорочення штату чи посади не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України. Така ж позиція викладена у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно з яким розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. Така правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, від 28.02.2020 у справі №807/819/16. Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №537 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, у тому числі ГУ ДПС в Миколаївській області. Пунктом 2 цієї постанови визначено реорганізувати деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком

2. Відповідно до цього додатку ГУ ДФС в Миколаївській області як територіальний орган ДФС, який реорганізується, приєднано до ГУ ДПС в Миколаївській області. Згідно з пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №537 установлено, що територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, а пунктом 4 визначено, що територіальні органи Державної податкової служби є правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови, у відповідних сферах діяльності. У постанові від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670 Верховний Суд указав, що публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому, обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів. У цьому разі, при реорганізації до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками. Такий підхід ґрунтується на конституційних принципах безперервності процесу державного управління та відповідальності держави перед людиною за свою діяльність. Таким чином, ГУ ДФС в Миколаївській області реорганізовано шляхом приєднання до ГУ ДПС в Миколаївській області, останнє є правонаступником прав та обов`язків реорганізованого ГУ ДФС в Миколаївській області. Як встановлено судом першої інстанції, на час вручення позивачу попередження про наступне вивільнення (листопад 2019 р.), ст. 40, ст. 492 КЗпП України, ст. 87 Закону України "Про державну службу" в загальному вигляді передбачали обов`язок роботодавця повідомити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до дати вивільнення та запропоновувати йому всі наявні вакантні посади. Крім того, при звільненні роботодавець повинен був враховувати переважне право особи на залишення на роботи і можливість переведення працівника на іншу роботу. Законом № 378-IX, який набрав чинності 2 лютого 2020 р., ст. 49-2 КЗпП України була змінена шляхом доповнення новою частиною, такого змісту: "Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень". В свою чергу, ст. 40 ч. 1 п. 1 КЗпП України передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ст. 40 ч. 2 КЗпП України). При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ст. 492 ч. 2 КЗпП України). Таким чином, Законом № 378-IX була запроваджена окрема, відмінна від загальної, процедура вивільнення державних службовців. Такі відмінності полягають у скороченні строку попередження з двох місяців до 30 календарних днів та в нерозповсюдженні на державних службовців права на переважне залишення на роботі і права на переведення на іншу роботу. В наступному, Законом № 440-IX, який набрав чинності 13 лютого 2020 р. частину 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" доповнено новим абзацом : "Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.". Таким чином, починаючи з 13 лютого 2020 р. відносно державних службовців діє така процедура звільнення: попередження про звільнення вручається в письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати звільнення; пропозиція вакантних посад є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення (керівника); такі гарантії, як переважне право на залишення на роботі, а також звільнення тільки у разі неможливості переведення на іншу роботу, до державних службовців не застосовуються. Як вірно зазначено судом першої інстанції, спір між сторонами фактично полягає в тому, чи можливо застосувати до звільнення позивача вищевказані новели законодавства: позивач вважає, що оскільки процедура його звільнення розпочалась 29 листопада 2019 р. врученням попередження про наступне вивільнення, то і тривати така процедура повинна за нормами, чинними до внесення наведених змін, тоді як відповідачі вважають, що після набрання чинності змінами законодавства, вони підлягали обов`язковому застосуванню. Суд першої інстанції, розглядаючи справу, дійшов висновку, що в даному випадку повинні застосовуватись норми законодавства, які діяли саме на момент прийняття оскаржуваних наказів про звільнення, а не на момент попередження позивача про наступне вивільнення. Водночас, суд апеляційної інстанції не погоджується із вищезазначеними висновками суду першої інстанції та зазначає наступне. За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення. Як вбачається з матеріалів справи, 29 листопада 2019 р. ГУ ДФС у Миколаївській області було вручено ОСОБА_1 попередження про наступне вивільнення на підставі ст. 87 ч. 1 п. 1 Закону України "Про державну службу" (а. с. 8). В той же час, відповідачем не надано до судів попередніх інстанцій доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад саме станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Отже, відповідачем не виконано обов`язку передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Щодо листа ГУ ДФС у Миколаївській області від 19 грудня 2019 р., яким позивачу було запропоновано ОСОБА_1 прийняти участь в конкурсах на зайняття вакантних посад Головного управління ДПС у Миколаївській області, колегія суддів звертає увагу, що зазначений лист жодним чином не свідчить про запропонування відповідачу вакантних посад у реорганізованому органі. Колегія суддів наголошує, що у цій справі підлягають застосуванню норми законодавства у редакції станом на момент початку процедури звільнення позивача, а саме ознайомлення із попередженням про наступне звільнення. Зазначені висновки апеляційного суду узгоджуються із висновками Верховного Суду, викладеними зокрема у постанові від 11 лютого 2021 року (справа № 420/7705/19), які відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин. За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не було доведено дотримано процедури звільнення позивача, що тягне за собою протиправність оскаржуваних наказів ДФС України від 30 липня 2020 р. № 1051-о та Головного управління ДФС у Миколаївській області від 30 липня 2020 р. № 76-о. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. За таких обставин, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України,при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок). Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної зокрема у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача. Водночас, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи містяться дві довідки Головного управління ДФС в Миколаївській області про розмір заробітної плати позивача за два останні місяці перед звільненням, які містять розбіжності у нарахованій сумі заробітної плати позивача за травень 2020 року. Згідно вимог пункту 3 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт. При цьому, з розрахункових листів за квітень-червень 2020 року (а.с. 50) колегією суддів вбачається, що при виданні довідки від 06.10.2020 року відповідачем не було враховано вимоги Порядку №100 та здійснено розрахунок середньої заробітної плати за травень 2020 року із врахуванням виплат за інші періоди. За таких обставин, дослідивши матеріали справи, колегія суддів при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу керується довідкою від 13.11.2020 року, оскільки наведені в ній розрахунки відповідають вимогам Порядку №100 та узгоджуються із відомостями розрахункових листів. Так, середньоденна сума доходів позивача складає 573,08 грн., а кількість робочих днів з 31.07.2020 року по 10.11.2021 року складає 322 робочих днів. Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача складає 573,08 грн. х 322 днів = 184531,76 грн. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 249, 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року задовольнити частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 30 липня 2020 року № 1051-о «Про звільнення ОСОБА_1 ». Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Миколаївській області від 30 липня 2020 року № 76-о «Про оголошення наказу». Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Березанського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області з 31 липня 2020 року. Стягнути з Головного управління ДФС у Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 6, код ЄДРПОУ 39394277) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.07.2020 року по 10.11.2021 року у розмірі 184531,76 грн. (сто вісімдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять одна гривня сімдесят шість копійок). Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду. Головуючий суддя: М. П. Коваль Суддя: О. О. Кравець Суддя: Л. Є. Зуєва