Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/1941/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/1941/20 Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М. Суддя-доповідач: Граб Л.С. 11 січня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Граб Л.С. суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю. за участю: секретаря судового засідання: Гонтар А.Р. позивача: ОСОБА_1 представника позивача: Циганчук Н.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_1 та Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Житомирської обласної державної адміністрації, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просила: -визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 24.12.2019 № 406-к "Про звільнення ОСОБА_1 " із внесеними змінами розпорядженням голови Житомирської ОДА від 27.01.2020 № 11-к; -поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації з 27 січня 2020 року; -стягнути з Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2020 по дату набрання законної сили винесеного рішення по справі. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.09.2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі. Постановою Верховного Суду від 26 травня 2022 року, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 вересня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року позов задоволено: -визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 24.12.2019 № 406-к "Про звільнення ОСОБА_1 " із внесеними змінами розпорядженням голови Житомирської ОДА від 27.01.2020 № 11-к; -поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації з 28 січня 2020 року; -зобов`язано Житомирську обласну державну адміністрацію виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по день ухвалення судового рішення в сумі 814178,48 грн.; -постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. Не погодившись з судовим рішенням, сторони посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подали апеляційні скарги. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, позивач посилається на те, що судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано компенсації за невикористану відпустку та вихідну допомогу при звільненні, в результаті чого останній нараховано суму середнього заробітку не в повному обсязі. Мотивами апеляційної скарги відповідача зазначено, що судом першої інстанції залишено поза увагою ту обставину, що позивач перебувала в трудових відносинах не з Житомирською ОДА, а з управлінням культури і туризму Житомирської ОДА, і саме наказ начальника Управління є тим документом, що породжує трудові відносини між сторонами. Також на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано норм ЦК України у частині, яка регулює діяльність та відповідальність юридичних осіб, а специфічної структури обласних державних адміністрацій, що призвело до ухвалення судового рішення про зобов`язання вчинити дії не ту юридичну особу. На переконання скаржника, належним відповідачем у цій справі є управління культури і туризму Житомирської ОДА. В судовому засіданні позивач і її представник підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги відповідача. Відповідач, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, уповноваженого представника для участі у розгляді справи, не направив. При цьому, від представника Житомирської ОДА Пономарчук Р.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Надаючи правову оцінку вказаному клопотанню, колегія суддів виходить із такого. Статтею 129 Конституції України однією із засад судочинства визначено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом унормовано також пунктом другим частини третьої статті 2 КАС України до основних засад (принципів) адміністративного судочинства, зміст якого розкриває стаття 8 цього Кодексу. Також статтею 44 КАС України передбачено обов`язок учасників справи добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, зокрема виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, а також виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом (пункти шостий, сьомий частини п`ятої цієї статті). Наведеними положеннями КАС України чітко окреслено характер процесуальної поведінки, який зобов`язує учасника справи діяти сумлінно, тобто проявляти добросовісне ставлення до наявних у нього прав і здійснювати їх реалізацію таким чином, щоб забезпечити неухильне та своєчасне (без суттєвих затримок та зайвих зволікань) виконання своїх обов`язків, встановлених законом, упродовж визначених для цього строків. Так, клопотання представника відповідача обгрунтоване неможливістю забезпечити явку в судове засідання начальника відділу претензійно-позовної роботи юридичного управління апарату облдержадміністрації Шакалова А.В. у зв`язку з перебуванням його у відпустці. Однак, відповідач не обмежений представництвом своїх інтересів лише однією особою-Шакаловим А.В., що зокрема підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань долученою до клопотання, де зазначено, що на самопредставництво Житомирської ОДА в судах України мають право Осадчук К.О., Демидчук І.В., Шакалов А.В. та Пономарчук Р.А. Крім того, ч.3 ст.55 КАС України визначено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника. Таким чином, у разі неможливості забезпечити в судове засідання явку осіб, які уповноважені представляти суб`єкт владних повноважень у судах України, таку функцію вправі здійснювати його безпосередній керівник-голова Житомирської ОДА. Варто звернути увагу і на те, що чинним законодавством встановлено строки апеляційного розгляду справи. Ч.1 ст.309 КАС України передбачено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. Згідно матеріалів справи, апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою позивача відкрито 14.11.2022, а відтак строк розгляду справи закінчується 15.01.2023. Слід зазначити, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача відкрито лише 20.12.2022, в зв`язку з неналежним виконанням відповідачем ухвали про залишення апеляційної скарги без руху від 03.11.2022 та як наслідок продовження останньому строків на усунення недоліків. Проте, неналежне виконання відповідачем обов`язків (представником суб`єкта владних повноважень своїх посадових обов`язків), на переконання колегії суддів, не може обмежувати право позивача на вчасний розгляд справи. Варто звернути увагу на те, що за приписами ч.2 ст.309 КАС України, у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п`ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу. Однак, таке клопотання жодним із представників Житомирської ОДА, не подавалося. Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави для відкладення розгляду справи. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача-частковому задоволенню, виходячи із наступного. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 з 07.09.2018 перебувала на посаді начальника управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації, що відносилася до категорії "Б" посад державної служби. Згідно з пунктами 5, 6 розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації (далі Житомирської ОДА) від 26.09.2019 № 337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" з наступними змінами, утворено Департамент культури, молоді та спорту Житомирської ОДА; припинено шляхом приєднання Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту Житомирської ОДА і Управління культури та туризму Житомирської ОДА до Департаменту культури, молоді та спорту Житомирської ОДА. 31 жовтня 2019 року позивач отримала попередження про майбутнє вивільнення, про скорочення посади начальника управління культури та туризму Житомирської ОДА відповідно до розпорядження голови Житомирської ОДА від 26.09.2019 №

337. Крім того, останній запропоновано переведення на вакантні посади відповідно до її кваліфікації, а саме-заступник начальника управління-начальник відділу культурно-мистецьких установ Управління культури та туризму; головний спеціаліст відділу культурно-мистецьких установ Управління культури та туризму; провідний спеціаліст відділу культурно-мистецьких установ Управління культури та туризму; завідувач сектору з питань персоналу Департаменту культури, молоді та спорту; головний спеціаліст сектору з питань персоналу Департаменту культури, молоді та спорту; начальник відділу у справах релігій, національностей та охорони культурної спадщини Управління культури та туризму; державний реєстратор відділу у справах релігій, національностей та охорони культурної спадщини управління культури та туризму; головний спеціаліст у справах релігій, національностей та охорони культурної спадщини Управління культури та туризму; заступник начальника управління-начальник відділу молодіжної політики та національно-патріотичного виховання Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; головний спеціаліст відділу молодіжної політики та національно-патріотичного виховання Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; провідний спеціаліст відділу молодіжної політики та національно-патріотичного виховання Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; начальник відділу фізичної культури та спорту Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; заступник начальника відділу фізичної культури та спорту Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; головний спеціаліст відділу фізичної культури та спорту Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; провідний спеціаліст відділу фізичної культури та спорту Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; спеціаліст відділу фізичної культури та спорту Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту; начальник відділу-головний бухгалтер відділу фінансово-господарського забезпечення Департаменту культури, молоді та спорту; заступник начальника відділу фінансово-господарського забезпечення Департаменту культури, молоді та спорту; головний спеціаліст відділу Департаменту культури, молоді та спорту; спеціаліст Департаменту культури, молоді та спорту; водій легкового автомобіля Департаменту культури, молоді та спорту. Однак ОСОБА_1 відмовилась від переведення на запропоновані посади, оскільки вважає їх не рівноцінними з посадою, яку вона обіймає. Розпорядженням голови Житомирської ОДА від 24.12.2019 №406-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст.87 Закону України "Про державну службу" позивача з 31.12.2019 звільнено з посади начальника управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації у зв`язку із скороченням посади. Розпорядженням голови Житомирської ОДА від 27.01.2020 № 11-к внесено зміни до розпорядження голови Житомирської ОДА 24.12.2019 №406-к щодо дати звільнення ОСОБА_1 , зумовленої листками її непрацездатності, відповідно до якого остання вважається звільненою із займаної посади 27.01.2020. Не погодившись з таким рішенням відповідача та вважаючи звільнення незаконним, ОСОБА_2 звернулася до суду з даним позовом. Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення. При цьому, визначаючись щодо позовних вимог в частині відшкодування втраченого позивачем заробітку, суд першої інстанції виходив із того, що належним способом захисту прав останньої буде збов`язання відповідача виплатити їй середній заробіток в розмірі 814178,48 грн. Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, а також враховуючи висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26.05.2022 у даній справі, колегія суддів виходить із наступного. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначений Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі Закон № 889-VIII). За змістом положень пункту 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до статті 87 цього Закону. За приписами пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Частина п`ята статті 22 Закону № 889-VІІІ передбачає, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Згідно пункту 6 частини першої статті 2 Закону № 889-VІІІ рівнозначна посада-посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів. Частиною другою та третьою статті 5 Закону № 889-VІІІ визначено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Так, пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) врегульовано, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. За правилами частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування у подібних правовідносинах приписів статті 87 Закону № 889-VІІІ зі змінами відповідно до Закону № 117-ІХ, зокрема, у постановах від 17 червня 2021 року у справі № 240/455/20, від 06 липня 2021 року у справі № 640/3456/20, від 20 вересня 2021 року у справі № 340/221/20. У вказаних справах Верховним Судом зазначено, що, у свою чергу, ретроспективний аналіз положень Закону № 889-VIII дає підстави для висновку, що стаття 87 цього Закону до набрання чинності Законом №117-IX (до 25 вересня 2019 року) визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю. Після внесених Законом №117-IX змін до статті 87 Закону №889-VIII підстава звільнення державних службовців, раніше визначена пунктом 1 частини першої цієї статті, була розділена окремо на випадки скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу (пункт 1 частини першої) та ліквідації державного органу (пункт 11 частини першої). У частині процедури звільнення з цих підстав стаття 87 Закону № 889-VIII містила єдину норму про можливість видання наказу про звільнення в період тимчасової непрацездатності або відпустки державного службовця із зазначенням датою звільнення першого робочого дня останнього (частина п`ята). Таким чином, відсутні підстави вважати, що стаття 87 Закону № 889-VIII у редакції Закону № 117-IX визначала особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої цієї статті, які би мали перевагу у застосуванні порівняно із загальним порядком вивільнення працівників, установленим КЗпП України. Натомість зміст наведених положень статті 87 Закону № 889-VIII свідчить про відсутність будь-якого правового регулювання правовідносин, пов`язаних із звільненням державних службовців у випадку реорганізації або ліквідації державного органу. При цьому виключення зі статті 87 Закону № 889-VIII бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин. Водночас приписи частини четвертої статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом першим частини першої цієї статті. Додатковим підтвердженням аргументованості застосування законодавства про працю до спірних правовідносин, що виникли у період дії статті 87 Закону № 889-VIII у редакції Закону № 117-IX, є наступні зміни до цієї статті, внесені згідно із Законами України від 14 січня 2020 року № 440-IX (набрав чинності 13 лютого 2020 року) та від 23 лютого 2021 року № 1285-IX, (набрав чинності 06 березня 2021 року), якими законодавець урегулював особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 11 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, зокрема, в частині строку попередження про наступне звільнення, пропозиції посад державної служби та визначення випадків застосування законодавства про працю. Отже, зважаючи на те, що на момент видання наказу про звільнення ОСОБА_1 ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" не було врегульовано порядок та процедуру припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої цією статті, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність застосування до спірних правовідносин положень, зокрема, статей 40 та 49-2 КЗпП України. Аналіз пункту 1 частини першої та частини другої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України свідчить про те, що з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноваженого ним органу при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та/або реорганізації покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи. У частині другій статті 40, частині третій статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, закріплено, що власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. З матеріалів справи з`ясовано, що відповідачем запропоновано позивачу вакантні посади разом з попередженням про майбутнє вивільнення з займаної посади (31 жовтня 2019 року), від яких остання відмовилась. В той же час, Верховний Суд у постанові від 26.05.2022 у даній справі зазначив, що судами попередніх інстанцій не було з`ясовано чи змінювалися вакантні посади протягом усього періоду (з моменту попередження про вивільнення до фактичного звільнення) та чи пропонувалися на момент звільнення позивачці усі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду. Крім того, ОСОБА_1 під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій наголошувала на тому, що до моменту звільнення 26 грудня 2019 року нею було подано заяву про відкликання попередньої заяви-згоди на звільнення та переведення на рівнозначну посаду-директора департаменту культури, молоді і спорту Житомирської ОДА. Листом Житомирської ОДА від 03 лютого 2020 року (вже після фактичного її звільнення 27 січня 2020 року) позивачці надана відповідь про відмову у задоволенні такої заяви, оскільки 03 січня 2020 року було підготовлено проєкт розпорядження голови Житомирської ОДА про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади директора Департаменту культури, молоді і спорту Житомирської ОДА, зареєстрований 08 січня 2020 року за № 3-к. Однак судами не надано оцінку зазначеному доводу скаржника. Як вбачається з наданого Житомирською ОДА переліку вакантних посад державних службовців категорії "Б" в апараті та структурних підрозділах Житомирської (ОДА) за період роботи з 31.10.2019 по 27.01.2020 (т.2 а.с.192-194), у вказаний період у відповідача були вакантні посади: - директор департаменту регіонального розвитку (вакантна в період з 21.09.2019 по 13.11.2019); - директор департаменту агропромислового розвитку та економічної політики (вакантна в період з 17.12.2019 по 27.01.2020); -начальник управління інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю (вакантна в період з 04.07.2019 по 17.11.2019, з 21.11.2019 по 16.12.2019); - директор департаменту культури, молоді та спорту (вакантна в період з 31.10.2019 по 27.01.2020); - керівник служби управління персоналом апарату (вакантна в період з 01.11.2019 по 20.12.2019). Разом з тим, вищезазначені посади ОСОБА_1 не пропонувались. Поряд з цим, як вірно зауважено судом першої інстанції, відповідачем не наведено доказів на підтвердження того, що позивач відповідно до своєї освіти, досвіду роботи, кваліфікації не могла бути переведена на одну з вищевказаних вказаних посад. Крім того, як слідує із наявного в матеріалах справи листа Житомирської ОДА від 09.06.2020 № 1210-19/4-20, в період з 01.10.2019 по 27.01.2020 відбувалися призначення (переведення працівників) на посади в Департаменті культури, молоді та спорту Житомирської ОДА, тобто у відповідача були наявні і інші вакантні посади, які позивачу не пропонувались. Однак, під час розгляду справи в суді першої інстанції, представником відповідача не надано відповіді на те, що слугувало причиною вищезазначеному. Відсутні будь-які пояснення з цього приводу і в матеріалах апеляційної скарги. Слід зазначити, що доводи апеляційної скарги Житомирської ОДА зводяться виключно до того, що остання не є належним відповідачем у справі, оскільки позивач перебувала в трудових відносинах з управлінням культури і туризму Житомирської ОДА. В свою чергу, колегія суддів зауважує, що управлінням культури і туризму Житомирської ОДА є структурним підрозділом Житомирської ОДА, який утворюється та припиняється головою ОДА, і саме на виконання розпорядження голови Житомирської ОДА від 26.09.2019 № 337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" припинено шляхом приєднання Управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту Житомирської ОДА і Управління культури та туризму Житомирської ОДА до Департаменту культури, молоді та спорту Житомирської ОДА. При цьому, як свідчить зміст вищезазначеного розпорядження, саме головою ОДА останнє доповнено пунктом 7, згідно якого ОСОБА_3 , заступника начальника управління-начальника відділу молодіжної політики та національно-патріотичного виховання управління національно-патріотичного виховання, молоді та спорту Житомирської ОДА призначено головою ліквідаційної комісії, якою в подальшому попереджено ОСОБА_1 про звільнення та запропоновано вакантні посади, що були нижчими від тієї що займала позивач. Окрім іншого, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час касаційного перегляду даної справи, Верховний Суд у постанові від 26.05.2022 вказав на порушення допущені судами першої та апеляційної інстанції, які необхідно усунути, проте у Суду не виникало сумнівів стосовно того, що позов заявлено не до того відповідача. З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції в частині протиправності наказу голови Житомирської обласної державної адміністрації від 24.12.2019 № 406-к "Про звільнення ОСОБА_1 " із внесеними змінами розпорядженням голови Житомирської ОДА від 27.01.2020 № 11-к, а відтак останній підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді начальника управління культури та туризму Житомирської обласної державної адміністрації з 28 січня 2020 року. Визначаючись щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із такого. Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100). Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку). Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою голови ліквідаційної комісії про нараховану заробітну плату ОСОБА_4 за період з 01.07.2019 по 27.01.2020 заробітна плата останньої за листопад-грудень 2019 року складає 52447,20 грн. Листопад-грудень 2019 року налічує 42 робочих дні. Таким чином, середньоденний заробіток складає 1248,74 грн. Тривалість вимушеного прогулу з 28.01.2019 по 06.09.2022 становить 652 робочих дня. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить 814178,48 грн. Між тим, зважаючи на те, що даний спір стосується виплати конкретної грошової суми, яка підлягає виплаті позивачу, то колегія суддів вважає, що правильним та ефективним способом захисту прав останньої буде стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не зобов`язання останнього виплатити кошти. Разом з тим, колегія суддів вважає необгрунтованими твердження ОСОБА_1 в тій частині, що при розрахунку середнього заробітку суд повинен був врахувати компенсацію за невикористану відпустку, оскільки такі кошти, виплачують працівнику замість відпустки, на яку останній набув право за відпрацьований період і не є заробітньою платою за останній місяць роботи. При цьому вихідна допомога, яка на переконання позивача мала бути включена до середньомісячного заробітку, це гарантована державою компенсація працівнику, якого звільняє роботодавець, та не входить до заробітньої плати, яку працівник отримав за останній місяць роботи. Крім того, як вбачається із довідки голови ліквідаційної комісії Л.М. Гуменної, компенсація за невикористану відпустку та вихідна допомога виплачені позивачу в січні 2020 року. Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача частково спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для часткового скасування оскаржуваного судового рішення. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно частково скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти в скасованій частині нову постанову про часткове задоволення позову. Статтею 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Так, позивачем, за подання апеляційної скарги сплачено 13473,90 коп., однак вказані кошти не підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, оскільки ОСОБА_1 відповідно до п.1 ч.1ст.5 Закону України "Про судовий збір" звільнена від сплати судового збору. Колегія суддів звертає увагу позивача, що остання вправі звернутися до суду з заявою про повернення судового збору в порядку п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір". Керуючись ст.ст. 77, 139, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу Житомирської обласної державної адміністрації залишити без задоволення. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати в частині зобов`язання Житомирської обласної державної адміністрації виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по день ухвалення судового рішення в сумі 814178,48 грн. Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов задовольнити частково. Стягнути з Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.01.2020 по 06.09.2022 в розмірі 814178,48 грн. В решті позову відмовити. В інші частині рішення залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 19 січня 2022 року. Головуючий Граб Л.С. Судді Смілянець Е. С. Сторчак В. Ю.