Постанова КАС ВС № 640/154/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 жовтня 2021 року м. Київ справа № 640/154/20 адміністративне провадження № К/9901/28583/20 № К/9901/30455/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М. розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/154/20 за позовом ОСОБА_1 до другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку, за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року, ухвалене суддею Арсірієм Р.О. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Ключковича В.Ю., суддів: Парінова А.Б., Беспалова О.О., УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 1, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; 1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2095ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України; 1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України; 1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірний наказ про його звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Окрім того, спірний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення. 2.1. Одночасно, позивач вказує на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення кадрової комісії про його професійну некомпетентність, порушення відповідачами вимог трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 01 лютого 2011 року по 24 грудня 2019 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах.

4. ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестацій та був допущений до наступного етапу - співбесіди. Перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 06 грудня 2019 року, він згідно з вимогами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, виконав практичне завдання.

5. Кадрова комісія 06 грудня 2019 року прийняла рішення № 14-1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», підставами для висновку про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо: 5.1. професійної етики, а саме: за даними, отриманими комісією, позивач працював у структурному підрозділі Генеральної прокуратури, щодо працівників якого відкрито кримінальне провадження, спільно з ними проводив слідчі дії та не повідомляв про вчинення ними неправомірних діянь; 5.2. доброчесності, а саме: порушення відомчих вимог щодо наявності мінімального стажу роботи для переведення до прокуратури вищого рівня (до набрання чинності статті 27 Закону України «Про прокуратуру») при обійманні ним посад у прокуратурі Житомирської області (2013 рік) та Генеральної прокуратури України (2015 рік).

6. Протокол засідання другої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року № 12 деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить. Спірне рішення кадрової комісія від 06 грудня 2019 року №14-1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи.

7. У листі Офісу Генерального прокурора від 28 лютого 2020 року №06-375-20 зазначено про відсутність інформації про будь-які порушення вимог доброчесності, допущені при призначенні ОСОБА_1 на посаду старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Житомирської області відповідно до наказу прокурора Житомирської області від 09 жовтня 2013 року № 447к. Також, зазначено, що Генеральна прокуратура України не надавала кадровій комісії інформацію щодо структурного підрозділу та працівників, з якими працював ОСОБА_1 та які притягувалися до кримінальної відповідальності.

8. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2095ц ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, з 24 грудня 2019 року.

9. Згідно із довідкою Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №18-1471зп в останні два місяці роботи, що передували звільненню позивача, а саме у жовтні - листопаді 2019 року, ним було отримано заробітну плату у розмірі 32217,49 грн та 32217,49 грн, відповідно. Кількість відпрацьованих позивачем днів у жовтні - листопаді 2019 року становить 43 (22 та 21 робочих днів, відповідно).

10. У довідці Офісу Генерального прокурора від 16 березня 2020 року № 21-509зп зазначено, що у разі призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу буде становити 4,04.

11. Довідка Генеральної прокуратури України від 15 квітня 2020 року № 21-634зп свідчить, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивачем становить 64434,98 грн, у тому числі за 22 дні жовтня 2019 року - 32217,49 грн, за 21 день листопада 2019 року - 32217,49 грн. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року позовну заяву задоволено частково. 12.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. 12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 № 2095ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Генеральної прокуратури України. 12.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, з 24 грудня 2019 року. 12.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 23 липня 2020 року у розмірі 806 497,37 грн. 12.5. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 12.6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

13. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а отже, це рішення не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, наслідком скасування цього рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури як похідного зі стягненням з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 13.1. Так, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про відсутність підстав для його звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів як окрему підставу для скасування спірного наказу про звільнення, оскільки таке звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. 13.2. Разом з тим, суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що виходячи з положень пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. При цьому, враховуючи те, що спірне рішення кадрової комісії згідно із Законом №113-ІХ є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. 13.3. На підставі наведеного, суд першої інстанції зазначив про те, що у випадку коли прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Однак, спірне рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 , на переконання суду першої інстанції, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про його позитивну оцінку. Фактично, спірне рішення кадрової комісії зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. 13.4. При цьому, суд першої інстанції, керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, визнав неприйнятними доводи Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233. 13.5. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, суд першої інстанції зазначив, з огляду на положення пункту 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідачів повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення. На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора. 13.6. Вирішуючи питання щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 64434,98 грн. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1498,49 грн. Постановою Кабінету Міністрів України від "Про умови оплати праці прокурорів" від 11 грудня 2019 року № 1155, яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04. Відповідно середньоденна заробітна плата становить 6053,90 грн (1498,49 грн х 4,04). Тому, судом першої інстанції сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по 15 січня 2020 року розрахована з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (1498,49 грн х 13 дні), а за період з 16 січня 2020 року по 23 липня 2020 року - з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (6053,90 грн х 130 днів), що разом складає 806487,37 грн (сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів). 13.7. Клопотання позивача щодо врахування при обрахунку вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відділу, а саме - 5,74 та середньоденну заробітну плату у сумі 8601,33 грн суд першої інстанції не взяв до уваги та зазначив, що на суд не покладено функцій проведення, замість відповідної фінансової служби Офісу Генерального прокурора, розрахунку середнього заробітку. До компетенції суду належить здійснення розрахунку суми компенсації за час вимушеного прогулу на підставі наданої відповідним органом довідки щодо середнього заробітку, тобто на підставі вихідної інформації, наданої відповідною фінансовою службою відповідача.

14. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року змінено в мотивувальній та резолютивній частинах. Викладено абзаци четвертий - шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту, управління нагляду та інформаційно-аналітичної роботи у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим і міста Севастополя та в умовах збройного конфлікту. Департаменту нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, з 25 грудня 2019 року. Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 23 липня 2020 року в сумі 212785,58 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року залишено без змін.

15. Змінюючи рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що спірне рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, у наслідок чого також підлягає скасуванню наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури як похідний. 15.1. Разом з тим, з урахуванням попередніх висновків, суд апеляційної інстанції указав на те, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням відповідного етапу атестації позивачем у розумінні пункту 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Ураховуючи викладене та керуючись приписами частини першої статті 235 КЗпП України та частини другої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що поновлений позивач має бути саме в Генеральній прокуратурі України, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена. 15.2. Крім того, суд апеляційної інстанції указав, що позивач підлягає поновленню на посаді не з 24 грудня 2019 року, а з 25 грудня 2019 року, оскільки 24 грудня 2019 року є останнім робочим днем позивача перед звільненням. 15.3. Також, суд апеляційної інстанції визнав такими, що не підлягають задоволенню вимоги позивача щодо застосування для обрахунку позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, оскільки застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції указав, що стягненню з Генеральної прокуратури України на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 23 липня 2020 року (дата прийняття рішення судом першої інстанції) у сумі 212785,58 грн (1498,49 грн (середньоденний заробіток позивача) х 142 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу) з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їх рух у касаційній інстанції 16. 02 листопада 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник просить змінити рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у частині розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. А також змінити постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у частині визначення органу, у якому має бути поновлено позивача і з якого слід стягнути кошти. 16.1. Крім того, скаржник просить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати на професійну правничу допомогу під час касаційного оскарження рішень у цій справі у сумі 23000,00 грн.

17. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права та без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/5842/15, від 07 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15 та від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 у подібних правовідносинах. 17.1. Так, скаржник доводить, що у межах обставин цієї справи наявні підстави для його поновлення на посаді у Офісі Генерального прокурора із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з цього органу, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15. 17.2. Крім того, скаржник наполягає на виключенні із мотивувальної частини оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції висновків про незавершення позивачем процедури атестації, оскільки відповідно до пункту 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Іншої процедури атестації вказаним Законом, а також Законом № 1697-VII не передбачено. Таким чином, на переконання скаржника, інших варіантів поведінки, окрім як прийняти протилежне рішення, у даному випадку відповідач не має. 17.3. Скаржник також звертає увагу на сталу позицію Верховного Суду щодо необхідності коригування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, викладену у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі №826/1001/16, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі № 540/953/19. На підставі навденого скаржник наполягає на правильності висновків суду першої інстанції про застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100, у редакцій станом на час виникнення спірних правовідносин), у частині корегування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів - 4,04. Однак, скаржник вважає, що суд першої інстанцій у порушення зазначеної норми не застосував другий коефіцієнт такого підвищення - 5,74, що призвело до помилкового обрахунку суми присуджених йому коштів. 18. 02 листопада 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.

19. Ухвалою Верховного Суду від 23 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження (№ К/9901/28583/20) за вищевказаною касаційною скаргою. 20. 13 листопада 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

21. В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом апеляційної інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з урахуванням положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ. 21.1. Скаржник наполягає, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації відповідає вимогам абзацу третього пункту 12 Порядку 233, а саме містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. При цьому, скаржник доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. 21.2. Скаржник також зазначає, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення з посади, тому наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2095ц позивача обґрунтовано звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. 21.3. Крім того, скаржник уважає не обґрунтованим рішення суду апеляційної інстанції про поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку він займав до звільнення, оскільки Закон № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішною проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у системному зв`язку із пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Тож, на думку скаржника, поновлення на посаді в органах прокуратури позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. 21.4. На переконання скаржника, застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП України суперечить приписам Закону № 113-ІХ та має наслідком поновлення прокурора на рівнозначній посаді, оминаючи процедуру атестації, що не відповідає конституційному принципу рівності громадян, визначеному у статті 24 Основного Закону. 21.5. Скаржник звертає увагу, що судами попередніх інстанцій не надано оцінку питанню щодо поновлення позивача на посаді, яка вже відсутня у структурі та штатному розписі в органах прокуратури. 22. 13 листопада 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.

23. Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження (№ К/9901/30455/20) за вказаною касаційною скаргою.

24. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 20 жовтня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в попередньому судовому засіданні відповідно до приписів пункту 3 частини першої статті 340 та статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Позиція інших учасників справи 25. 09 грудня 2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує з аналогічних підстав, наведеним у касаційній скарзі відповідача, і просить залишити її без задоволення. 25.1. Офіс Генерального прокурора зазначає, що застосування коефіцієнтів підвищення посадових окладів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокуратури за результатами успішної атестації, тобто застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. 25.3. На думку відповідача, подані представником позивача розрахунки тривалості та вартості наданих послуг є неспівмірними зі складністю справи. Так, правовідносини, що склалися між сторонами регулюються незначною кількістю нормативно-правових актів, існує певна судова практика. Обсяг доказів, отриманих представником позивача на відповідні запити, є невеликим. З огляду на викладене, сума витрат на правничу допомогу у розмірі 23000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, відсутність детального опису наданих адвокатом послуг, на переконання відповідача, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості. 26. 20 січня 2021 року від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення. 26.1. Позивач наполягає, що судами попередніх інстанцій згідно із вимогами статті 2 КАС України правильно скасовано протиправне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження співбесіди прокурором ОСОБА_1 . 26.2. Позивач також наголошує, що для проходження атестації, у тому числі етапу співбесіди, ним виконано всі дії відповідно до вимог Закону № 113-ІХ та Порядку №221, оскільки він не лише пройшов всі етапи атестації, а й повністю їх завершив, що, на переконання позивача, ставить його у рівні умови із іншими прокурорами, які також завершили атестацію, та має породжувати для нього аналогічні наслідки. 26.3. Крім того, позивач звертає увагу, що у межах спірних правовідносин інститут поновлення на посаді внаслідок незаконних дій та рішень кадрових комісій спеціальним законом не врегульований, тому застосуванню підлягають норми КЗпП України. Нормативне регулювання

27. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

29. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII, статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

31. Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 32. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

33. Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

34. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

35. Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

36. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

38. Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

39. За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

40. Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

41. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

42. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

44. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

45. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

46. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

47. Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

48. Пунктом 15 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

49. Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

50. Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року № 235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено другу кадрову комісію. Указаний наказ втратив чинність на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №369.

51. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року. 51.1. Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи - 00034051. Позиція Верховного Суду Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

52. Згідно з частиною першою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

53. Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

54. Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

55. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

56. Верховний Суд бере до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

57. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

58. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

59. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

60. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20.

61. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестацій та був допущений до наступного етапу - співбесіди. Перед проведенням співбесіди, яка відбулася 06 грудня 2019 року, позивач виконав практичне завдання.

62. За наслідками проведення співбесіди з позивачем кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке вмотивовано висновком комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо: професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються таким: 62.1. за даними, отриманими комісією, позивач працював у структурному підрозділі Генеральної прокуратури, щодо працівників якого відкрито кримінальне провадження, спільно з ними проводив слідчі дії та не повідомляв про вчинення ними неправомірних діянь; 62.2. порушенням позивачем відомчих вимог щодо наявності мінімального стажу роботи для переведення до прокуратури вищого рівня (до набрання чинності статті 27 Закону № 1697-VII) при обійманні ним посад у прокуратурі Житомирської області (2013 рік) та Генеральної прокуратури України (2015 рік).

63. Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та пункту 12 Порядку № 233 в частині обґрунтованості та вмотивованості .

64. Так, зі змісту спірного рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій установлено, що у ньому кадрова комісія не зазначила на підставі яких доказів комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Такі документи, у порушення вимог частини другої статті 77 КАС України, не долучено відповідачем до матеріалів справи.

65. Судами попередніх інстанцій було досліджено протокол засідання кадрової комісії від 06 грудня 2019 року №12 та установлено, що він також не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 .

66. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

67. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

68. Верховний Суд вже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

69. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №

221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

70. Реагуючи на доводи Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

71. З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень ЄСПЛ у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

72. Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені в них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

73. Суд не може підміняти орган, уповноважений приймати дискреційне рішення, водночас суд зобов`язаний перевірити межі застосування таких дискреціних повноважень, якщо спірне рішення оскаржується в судовому порядку, зокрема, з підстав його немотивованості та необґрунтованості.

74. Дискреційні повноваження суб`єктів владних повноважень та їхніх посадових осіб не є безмежними та мають відповідати приписам чинного законодавства.

75. Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

76. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної етики та доброчесності позивача.

77. Верховний Суд наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

78. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

79. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

80. Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

81. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, оцінюючи рішення кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України та вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, у контексті подібних (схожих) фактичних передумов.

82. Так, Верховний Суд у справі № 640/419/20 указав, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

83. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не може вважатися законними та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

84. Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

85. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

86. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

87. Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

88. Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

89. Водносач Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

90. Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

91. З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113.

92. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

93. Отже з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

94. Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

95. У контексті наведеного, колегія суддів відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про те, що поновлення позивача на посаді призведе до порушення конституційного принципу рівності громадян, тобто порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

96. Доводи касаційної скарги позивача, серед іншого, стосуються незгоди з поновленням його на посаді в Генеральній прокуратурі України, з якої його було звільнено.

97. Колегія суддів звертає увагу, що після звільнення позивача у системі органів прокуратури відбувся ряд організаційних змін, пов`язаних із запровадженим Законом №113-ІХ реформуванням органів прокуратури, зокрема, змінено назви цих органів, у тому числі назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора».

98. Разом з тим, колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

99. У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за № таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі".

100. Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

101. Отже, ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

102. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 07 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ. Тобто, спірні правовідносини у вказаних справах та у справі №640/154/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

103. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_1 щодо наявності підстав для стягнення на його користь розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів виходить із такого.

104. Оскільки, позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

105. Таким чином, положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

106. Тож у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого щодо регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже він туди не переводений. Водночас прирівнення посадового окладу позивача до посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру, суперечить вимогам Закону № 113-ІХ.

107. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 червні 2021 року у справі № 826/17798/14.

108. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні вимог позивача про застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора для обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

109. Доводи касаційної скарги позивача стосовно застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі №826/1001/16, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі №540/953/19, колегія суддів відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ. Тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у справі №640/154/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

110. Оцінюючи доводи касаційних скарг, колегія суддів зазначає, що ці доводи були перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваних судових рішень, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційних скаргах не наведено.

111. Касаційні скарги не містить доводів про незгоду з іншими висновками судів попередніх інстанцій, а тому, враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, оцінка рішень судів попередніх інстанцій у цих частинах судом касаційної інстанції не надається і Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у цій частині.

112. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

113. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

114. Ураховуючи викладене, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне залишити без задоволення касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора та залишити рішення суду першої інстанції в редакції постанови суду апеляційної інстанції без змін.

115. З огляду на результат касаційного розгляду, ураховуючи, що Верховним Судом відмовлене у задоволенні поданої ОСОБА_1 касаційної скарги на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, відповідно до частини шостої статті 139 КАС України витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 640/154/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов