Постанова КАС ВС № 640/8497/20

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 серпня 2021 року м. Київ справа № 640/8497/20 адміністративне провадження № К/9901/36268/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М., розглянув у попередньому судовому засіданні без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу №640/8497/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року, ухвалене головуючим суддею Федорчуком А.Б. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Сорочка Є.О., суддів: Єгорової Н.М., Федотова І.В., УСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), у якому з урахуванням уточнень, просив: 1.1. визнати протиправним та скасувати рішення від 05 грудня 2019 року №5, прийняте шостою кадровою комісією, яка утворена наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №287 (далі - кадрова комісія), про неуспішне проходження атестації прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ; 1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити прокурора ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач указував, що він пройшов два етапи атестації, чим довів свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками. Однак унаслідок нещасного випадку, що трапився 07 вересня 2019 року, він отримав травму, у зв`язку з чим його було звільнено від виконання службових обов`язків, що підтверджується довідками та постановами військово-лікарської комісії Національного військово-медичного клінічного центру «ГВКГ» від 16 вересня 2019 року №3808, від 04 листопада 2019 року №4501, від 22 листопада 2019 року №4814. Внаслідок відсутності у позивача фізичної можливості 05 грудня 2019 року з`явитися до Генеральної прокуратури України, позивач подав на адресу Генерального прокурора заяву про перенесення дати третього етапу атестації (співбесіди) на іншу дату. При цьому, позивач звертав увагу, що стан здоров`я є виключним випадком відповідно до вимог абзаців 3, 4 пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), та підставою для перенесення етапу атестації, однак кадровою комісією вказана обставина проігнорована. 2.1. Також позивач зазначав, що на його думку діяльність кадрової комісії не ґрунтується на законі, а результати її діяльності, зокрема щодо атестації прокурорів, висновків про успішне або неуспішне її проходження, не можуть мати для позивача як прокурора жодних юридичних наслідків. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Наказом Генеральної прокуратури України від 05 лютого 2016 року № 52-вк ОСОБА_1 з 11 лютого 2016 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

4. Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 26 квітня 2016 року № 352 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно-посадовою категорією «підполковник юстиції» та в порядку переатестації присвоєно військове звання «підполковник юстиції».

5. Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року № 186-вк ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі вступом на військову службу.

6. Наказом Генеральної прокуратури України від 24 травня 2016 року позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

7. Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 17 листопада 2017 року № 746-вк з 21 листопада 2017 року підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України відповідно до наказу.

8. Наказом Генеральної прокуратури України від 21 червня 2019 року № 448-вк ОСОБА_1 з 24 червня 2019 року призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

9. Позивач 14 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

10. Факт проходження позивачем перших двох етапів атестації відповідачем не заперечуються. Третій етап атестації (складання ситуативного завдання та співбесіда) було призначено на 05 грудня 2019 року.

11. Позивач 04 грудня 2019 року надіслав на ім`я Генерального прокурора заяву про часткове відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 14 жовтня 2019 року, відмову від проходження третього етапу атестації, у якій зазначив, що відкликає подану ним 14 жовтня 2019 року заяву в частині надання згоди на проходження атестації, на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закону № 113-ІХ), з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані.

12. Вказану заяву відповідачем одержано 06 грудня 2019 року та зареєстровано за вхідним № 255406-19.

13. Водночас, у зв`язку з неможливістю прибути на співбесіду за станом здоров`я, 05 грудня 2019 року ОСОБА_1 надіслав відповідачу заяву про перенесення третього етапу атестації та про відкликання заяви від 04 грудня 2019 року про часткове відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 14 жовтня 2019 року, відмову від проходження третього етапу атестації. Вказаною заявою позивач надав згоду на проходження третього етапу атестації, на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також на надсилання йому комісіями письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. 13.1. У додаток до цієї заяви на підтвердження стану здоров`я позивачем надано: копію довідки про обставини травми (поранення, контузії) від 24 вересня 2019 року №10/7-783 вих-19; копію довідки військово-лікарської комісії від 16 вересня 2019 року № 3808, виданої Національним військово-медичним клінічним центром «ГВКГ»; копію довідки військово-лікарської комісії від 04 листопада 2019 року №4501, виданої Національним військово-медичним клінічним центром «ГВКГ»; копію довідки військово-лікарської комісії від 22 листопада 2019 року №4814, виданої Національним військово-медичним клінічним центром «ГВКГ»; копію постанови ВЛК № 4814 від 22 листопада 2019 року. 14. 05 грудня 2019 року кадровою комісією відповідно до пунктів 6, 11 Порядку №221 у зв`язку з неявкою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури ОСОБА_1 для проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, прийняла рішення за № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації.

15. Згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 20 грудня 2019 року № 1182-вк ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

16. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року позов задоволено у повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення №5 від 05 грудня 2019 року, прийняте кадровою комісією, про неуспішне проходження атестації прокурором першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 . Зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити прокурора ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації, передбаченого Порядком № 221 співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

17. Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено на підставі належних та допустимих доказів правомірність формування кадрової комісії, зокрема, компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Крім того, у матеріалах справи відсутні докази формування та підстави, на яких формувалась робоча група, за якими вимогами здійснювався добір її членів, а також відсутні докази обрання членами робочої групи осіб, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. 17.1. Стосовно підстави та передумов ухвалення спірного рішення кадрової комісії, суд першої інстанції зазначив, що позивачем заяву про перенесення третього етапу атестації із наданими до неї доказами поважності причин неприбуття на етап атестації надіслано з порушенням строків, визначених пунктом 11 Порядку №

221. Водночас норми чинного законодавства незалежно від дати надіслання такої заяви покладають на комісію обов`язок розглянути таку заяву та заявлені в ній причини неможливості прибуття та за результатами її розгляду або перенести дату проходження атестації, або прийняти рішення про відмову у перенесенні дати та, як наслідок, рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Однак у межах спірних правовідносин кадрова комісія не дотрималася вимог чинного законодавства щодо обов`язку розглянути заяву позивача незалежно від дати її надіслання та надати оцінку заявленим у ній причинам неможливості прибуття та за результатами розгляду перенести дату проходження атестації, або прийняти рішення про відмову у перенесенні дати та, як наслідок, рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. 17.2. На підставі зазначено суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки рішення кадрової комісії не містить доказів розгляду та вирішення заяви позивача про перенесення дати співбесіди, а також мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 , отже це рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, прийнятими на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню із одночасним задоволенням позовної вимоги про зобов`язання відповідача допустити прокурора ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації, передбаченого Порядком № 221 - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, як похідної. У зв`язку з чим, суд першої інстанції, з метою належного захисту прав позивача, визнав за необхідне зобов`язати відповідача призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

18. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року в мотивувальній частині. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року залишено без змін.

19. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними мотиви суду першої інстанції у частині надання оцінки правомірності формування складу кадрової комісії. 19.1. В іншій частині суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що положеннями Порядку № 221, які діяли на час виникнення спірних правовідносин, не врегульовано випадки, за яких обставини, що перешкодили прибуттю прокурора у визначені кадровою комісією дату та час для проходження атестації, виникли пізніше ніж за три дні до дати, на яку було призначено іспит, співбесіду чи у цей же день, а також випадки, за яких прокурор не мав об`єктивної можливості повідомити комісію про існування таких обставин у встановлений строк. Наведені обставини суд апеляційної інстанції визнав такими, що призвели до порушення права позивача на проходження атестації та, як наслідок, на зайняття у визначеному законом порядку посади в Офісі Генерального прокурора. Також суд апеляційної інстанції указав, що припинення роботи кадрової комісії, створеної для проведення атестації прокурорів, звільнення позивача у зв`язку із прийнятим кадровою комісією спірним рішенням, не є підставою для відмови у захисті порушених прав позивача у спосіб, який визначений судом як належний та найбільш ефективний. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції 20. 28 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

21. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 21.1. Скаржник наголошує, що позивач мав об`єктивну можливість у порядку та строки, встановлені пунктом 11 розділу І Порядку № 221, повідомити кадрову комісію про неможливість з`явитися для проходження етапу співбесіди та подати відповідну заяву про перенесення дати співбесіди, однак цього не зробив. Натомість, 05 грудня 2019 року відповідач не з`явився для проходження співбесіди та із порушенням встановленого пунктом 11 розділу І Порядку № 221 строку подав заяву про неможливість участі у співбесіді у зв`язку з хворобою та про перенесення дати співбесіди. Так, скаржник звертає увагу, що згідно із графіком співбесід, який було опубліковано на офіційному сайті Генеральної прокуратури України, третій етап атестації ОСОБА_1 (складання ситуативного завдання та співбесіда) призначено на 05 грудня 2019 року з 9 год 00 хв. Разом з тим матеріалами цієї справи підтверджується, що заяву від 05 грудня 2019 року позивачем із використанням послуг альтернативної служби доставки поміщено до поштової скриньки Генеральної прокуратури України 05 грудня 2019 року о 9 год 50 хв. 21.2. При цьому, скаржник наполягає, що додані позивачем до заяви про перенесення документи не підтверджують неможливість завчасного повідомлення про неможливість прибуття для проходження співбесіди і перенесення співбесіди. 21.3. Скаржник доводить, що пункт 11 розділу І Порядку № 221, не уповноважує кадрову комісію на визнання причини неявки прокурора для проходження співбесіди неповажними і, відповідно, на ухвалення рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації прокурором. 21.4. Ураховуючи наведене, скаржник уважає, що спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. 21.5. Крім того, скаржник наголошує, що Закон № 113-IX передбачає проходження атестації прокурорами. Отже, у зв`язку із звільненням позивача з посади прокурора, він не може бути допущеним до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. 22. 28 грудня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.

23. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

24. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 серпня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в попередньому судовому засіданні відповідно до приписів пункту 3 частини першої статті 340 та статті 343 КАС України). Позиція інших учасників справи 25. 20 січня 2020 року від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. 25.1. Зокрема, позивач наполягає на наявності обставин, які об`єктивно перешкоджали йому прибути для проходження співбесіди, про що він указав у поданій кадровій комісії заяві про перенесення цього етапу атестації. Джерела права

26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

28. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

29. Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (частина друга статті 15 Закону №1697-VII).

30. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

31. Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

32. Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 33. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

34. Також, Законом №113-ІХ доповнено статтю 51 Закону №1697-VII частиною п`ятою, такого змісту: «на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

35. Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

36. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

38. Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

39. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

40. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

41. Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

42. За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

44. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

45. Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

46. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

47. Відповідно до абзацу першого пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

48. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

49. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій регламентовано (з послідуючими змінами) (далі - Порядок № 233, у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

50. Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

51. Наказом Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року № 287 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено шосту кадрову комісію. Указаний наказ втратив чинність на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 28 грудня 2019 року №369.

52. Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року. Позиція Верховного Суду Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

53. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

54. Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

55. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 січня 2020 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

56. Доводи касаційної скарги стосуються незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність та скасування прийнятого шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою позивача для проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також із обраним судами попередніх інстанцій способом захисту порушених прав позивача.

57. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

58. Верховний Суд виходить з того, що атестація прокурорів є спеціальною процедурою, що має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Така атестація є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій про успішне або неуспішне проходження атестації.

59. При цьому, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

60. За правилами пункту 11 розділу І Порядку № 221 неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, у виключних випадках, за наявності заяви прокурора про перенесення дати відповідного іспиту, проведення співбесіди, переданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора, або рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором, якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди.

61. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію і успішно пройшов перші два етапи атестації, що не заперечуються відповідачем. Третій етап атестації (складання ситуативного завдання та співбесіда) було призначено на 05 грудня 2019 року. У зв`язку з неможливістю прибути на співбесіду за станом здоров`я, 05 грудня 2019 року позивач надіслав відповідачу заяву про перенесення цього етапу атестації.

62. Питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку №221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, правовідносини у якій є подібними до цієї справи.

63. Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

64. Тож у контексті спірних правовідносин у справі № 580/2357/20 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, що позивач зі своє сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату в зв`язку перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. З огляду на наведене, Верховний Суд погодився також і з висновком судів попередніх інстанцій, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.

65. Колегія суддів у контексті спору у цій справі також ураховує, що приписи пункту 11 розділу І Порядку №221 зобов`язують кадрову комісію розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Однак, як слідує з матеріалів цієї справи та не заперечується відповідачем, у даному випадку кадрова комісія у порушення пункту 11 розділу І Порядку №221 не розглядала заяву про перенесення співбесіди та, відповідно, не ухвалювала рішень за результатами розгляду цієї заяви.

66. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги про те, що додані позивачем до заяви про перенесення документи не підтверджують неможливість прибути для проходження співбесіди, колегія суддів виходить з такого.

67. Як установлено судами попередніх інстанцій, у вересні 2019 року позивач отримав травму, у зв`язку з чим 22 листопада 2019 року був звільнений від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів, тобто до 06 грудня 2019 року, включно, що підтверджується відповідними довідками медичних установ.

68. Отже матеріалами справи підтверджено, що 05 грудня 2019 року, у день, на який було призначено проведення співбесіду, існували поважні причини, які перешкодили позивачу прибути для проходження співбесіди.

69. При цьому, колегія суддів наголошує, що обставини проходження позивачем попередніх етапів атестації жодним чином не спростовують факт надання позивачем до заяви про перенесення співбесіди належних доказів у підтвердження об`єктивних перешкод для прибуття для проходження цього етапу атестації.

70. З огдяду на наведене, колегія суддів уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли до правильного висновку про наявність у позивача об`єктивних перешкод для прибуття для проходження третього етапу атестації.

71. Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, колегія суддів констатує, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено кадрову комісію про поважні причини неявки для проходження співбесіди, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула), що є порушенням прав позивача.

72. Таке порушення кадровою комісією приписів Порядку №221 свідчить, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним, відтак не може вважатися законними та обґрунтованим, а тому колегія суддів у цій справі погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про визнання його протиправним та скасування.

73. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо незгоди із оскаржуваними рішеннями судів попередніх інстанцій у частині задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача допустити позивача до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, колегія суддів виходить із такого.

74. Колегія суддів ураховує, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

75. У зв`язку з наведеним, слід звернути увагу, що за правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 та від 02 лситопада 2004 року № 15-рп/2004).

76. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

77. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

78. Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що для належного захисту прав позивача необхідним є зобов`язання відповідача призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

79. Доводи скаржника щодо неможливості допуску позивача до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності у зв`язку із звільненням позивача з посади прокурора колегія суддів до уваги не приймає з огляду на таке.

80. За правилами частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

81. Тож, оскільки у цій частині доводи касаційної скарги стосуються обставин, які виникли після ухвалення кадровою комісією спірного рішення, ці доводи не підлягають оцінці адміністративним судом.

82. З огляду на те, що Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про протиправність спірного рішення кадрової комісії та про зобов`язання відповідача призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - проведення співбесіди, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

83. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що міркування і судження скаржника щодо незаконності та необґрунтованості оскаржених судових рішень судів попередніх інстанцій та мотиви незгоди з ними дають підстави узагальнити, що касаційна скарга не містить аргументів, достатніх і вагомих для визнання оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій незаконними і такими, що підлягають скасуванню. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

83. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

84. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

85. Отже, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Висновки щодо розподілу судових витрат

86. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі № 640/8497/20 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов