Окрема думка КАС ВС № 9901/635/18

ОКРЕМА ДУМКА 23 вересня 2021 року Київ справа № 9901/635/18 адміністративне провадження № П/9901/635/18 судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Єресько Л.О. у справі № 9901/635/18 за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Президента України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - Рада національної безпеки і оборони України (далі - РНБОУ), Кабінет Міністрів України (далі - КМУ) про визнання дій та бездіяльності протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, відшкодування моральної шкоди.

1. Предметом розгляду цієї справи є стаття 1 Указу Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (далі - Указ № 126/2018) в частині введення в дію пункту 1 статті 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», а саме позиції № 1597 Додатку № 1 до вказаного пункту щодо застосування до ОСОБА_1 безстроково персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) у виді 1) блокування активів - тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; 2) запобігання виведенню капіталів за межі України; 3) інших санкцій, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом.

2. Рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд) від 23 вересня 2021 року у задоволені позову відмовлено.

3. Відмовляючи позивачу у задоволенні позову, Суд виходив з того, що судовий контроль за рішенням Президента, який, як гарант Конституції України, має самостійно оцінити наявність та достатність підстав для введення застосованих санкцій, є обмеженим. Визнаючи межі судового контролю за оскаржуваним рішенням колегія суддів зауважила, що з одного боку Суд не може за Президента повторно оцінити наявність та достатність підстав для введення таких санкцій у межах його дискреції (що означало б порушення принципу розподілу влад), але з іншого боку Суд може перевірити межі такої дискреції та процедури введення санкцій.

4. Суд підкреслив, що особливістю цієї справи є те, що санкції застосовані до громадянина України, який здійснював діяльність у складі незаконних органів Автономної Республіки Крим. У свою чергу незаконність органів, їх посадових та службових осіб на тимчасово окупованій території визнано статтею 9 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України".

5. Суд урахував, що санкції до позивача застосовані не лише за голосування за "Декларацію про незалежність Автономної Республіки Крим і міста Севастополь" та постанову "Про незалежність Криму", що мало місце до прийняття Закону України "Про санкції", але й за продовження його діяльності у складі так званої "Державної ради Республіки Крим". У зв`язку із цим, Суд відхилив доводи представника позивача про неможливість застосування до ОСОБА_1 санкцій внаслідок порушення статті 58 Конституції України, оскільки відповідно до статті 1 Закону України "Про санкції" від 14 серпня 2014 року № 1644-VII (далі - Закон № 1644-VII) санкції не є видом юридичної відповідальності, а є спеціальними економічними та іншими обмежувальними заходами.

6. Поряд із цим Суд визнав, що тимчасове обмеження права позивача користуватися та розпоряджатися належним йому майном є втручанням держави у його право на мирне володіння майном, захищене статтею 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (далі - Конвенція).

7. Водночас Суд дійшов висновку, що таке втручання відповідає критеріям сумісності із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, напрацьованим практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), а саме: - таке втручання ґрунтувалося на національному законі, зокрема, на Законі України «Про санкції» (пункт 112 рішення Суду); - переслідувало легітимну мету - забезпечити контроль за власністю особи, яка може нести потенційну загрозу національним інтересам України. За висновком Суду, указаний контроль є необхідним для ефективного реагування держави на загрози її безпеці, що підтверджує, зокрема, преамбула Закону України "Про санкції", а зазначена мета відповідає пункту 2 статті 1 Першого протоколу до Конвенції (пункт 115 рішення Суду); - є пропорційним легітимній меті втручання у право власності позивача.

8. Безстроковість застосування санкцій, на думку Суду, є пропорційно виправданим заходом, ураховуючи наслідки дій позивача для національних інтересів, а саме - легітимацію анексії Автономної Республіки Крим, що визнано міжнародними інституціями, і продовження позивачем діяльності у складі органів окупаційної влади до проведення виборів на анексованій території (пункт 117 рішення Суду).

9. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

10. Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із рішенням Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року з огляду на таке.

11. Статтею 129 Конституції України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» № 1401-VIII від 02 червня 2016 року) закріплено керівний принцип здійснення правосуддя, відповідно до якого суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

12. Одне із ключових питань, яке було поставлено позивачем перед Судом, але на яке колегія суддів відповіді не надала - законність застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до громадянина України, яким являється позивач.

13. Для відповіді на це питання необхідно звернутися до частини другої статті 1 Закону № 1644-VII, якою визначено коло суб`єктів, по відношенню до яких можуть бути застосовані передбачені цим Законом санкції. Цією нормою визначено, що санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

14. У цьому переліку лише «суб`єкти, які здійснюють терористичну діяльність» зазначені безвідносно до їх іноземної приналежності.

15. За приписами пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII підставами для застосування санкцій є: дії іноземної держави, іноземної юридичної чи фізичної особи, інших суб`єктів, які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, сприяють терористичній діяльності та/або порушують права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави, призводять до окупації території, експропріації чи обмеження права власності, завдання майнових втрат, створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод.

16. Принципи застосування санкцій визначені частиною другою статті 3 Закону №1644-VII - законність, прозорість, об`єктивність, відповідності меті та ефективність.

17. Як слідує із змісту розпорядження КМУ від 18 квітня 2018 року № 258-р «Про внесення пропозицій щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», підставами для застосування санкцій зазначено дії інших суб`єктів, які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, сприяють терористичній діяльності та/або порушують права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави, призводять до окупації території, експопріації чи обмеження права власності, завдання майнових втрат, створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення (дія), а саме санкції до позивача застосовано як до представника окупаційної адміністрації тимчасово окупованих Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та м. Севастополь.

18. Отже санкції до позивача у цій справі були застосовані уповноваженими органами з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII, без співвідношення його із колом суб`єктів, визначених частиною другою статті 1 цього Закону. Зокрема, позивач не визначався як суб`єкт, який здійснює терористичну діяльність.

19. У свою чергу Суд не оцінював підстави застосування до позивача оскаржуваних санкцій як до суб`єкта, який здійснює терористичну діяльність.

20. У цьому контексті слід підкреслити, що коло підстав для застосування санкцій, визначених пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII, є ширшим ніж коло суб`єктів, по відношенню до яких можуть бути застосовані передбачені цим Законом санкції, визначені частиною другою статті 1 Закону № 1644-VII.

21. Так, серед підстав для застосування санкцій у пункті 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII є «дії інших суб`єктів, які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України…».

22. Водночас, на мій погляд, з цього не випливає, що санкції за цим Законом можуть застосовуватися до «інших суб`єктів», коло яких не визначено у частині другій статті 1 Закону № 1644-VII. Не припустимо за рахунок підстав застосування санкцій розширювати визначене Законом коло суб`єктів, по відношенню до яких такі санкції можуть бути застосовані.

23. Норми пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII необхідно тлумачити у системному зв`язку із нормами частини другої статті 1 цього Закону. Системність застосування цих норм полягає у тому, що належний суб`єкт за частиною другою статті 1 № 1644-VII має визначатися у взаємозв`язку із діями та їх наслідками за пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII.

24. Інакше тлумачення цих норм, не засноване на системному розумінні їх змісту, надає можливість безпідставно розширювати коло суб`єктів, по відношенню до яких можуть застосовуватися санкції, робить абсолютно непрогнозованим та непередбачуваним застосування приписів Закону № 1644-VII, що порушує принцип правової визначеності як одного із основних елементів принципу верховенства права.

25. Зміст принципу правової визначеності полягає, зокрема, в тому, що обмеження основних прав людини і громадянина та втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями.

26. Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

27. ЄСПЛ у своїй практиці невпинно повторює, що формулювання "згідно із законом" вимагає від оспорюваного заходу, за яким здійснюється втручання, підґрунтя в національному законодавстві і стосується також якості закону, тобто закон має бути доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачати наслідки його дії щодо себе, і відповідати принципу верховенства права (зокрема, пункт 85 рішення у справі "Шалімов проти України" (Shalimov v. Ukraine) від 4 березня 2010 року, заява N 20808/02).

28. За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

29. У рішенні від 08 червня 2016 року № 3-рп/2016 (справа № 1-2/2016) Конституційний Суд України визнає, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак наголошує, що у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.

30. Цим рішенням Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), абзац сьомий частини дев`ятої статті 11 Закону України "Про державну допомогу сім`ям з дітьми" від 21 листопада 1992 року № 2811-XII з наступними змінами, згідно з яким виплата допомоги при народженні дитини припиняється "у разі виникнення інших обставин".

31. Мотивуючи це рішення, Конституційний Суд України указав, що законодавець в аналізованій нормі передбачив таку підставу для припинення виплати допомоги при народженні дитини, як "виникнення інших обставин", не закріпивши критеріїв їх визначення. Таким чином, Законом встановлено дискрецію органів державної влади у вирішенні питання про припинення виплати вказаної допомоги, проте чітко не визначено її меж, що може призвести до порушення права особи на отримання такої допомоги.

32. Конституційний Суд України зауважив, що повноваження органу державної влади мають бути однозначно визначені у законі. Тож у підсумку Конституційний Суд України дійшов висновку, що законодавче врегулювання підстав для припинення виплати допомоги при народженні дитини, передбачене в абзаці сьомому частини дев`ятої статті 11 Закону, свідчить про недотримання принципу правової визначеності як елемента принципу верховенства права, гарантованого частиною першою статті 8 Основного Закону України.

33. У контексті обставин цієї справи (№ 9901/635/18) не може залишитися поза увагою той факт, що до позивача були застосовані оскаржувані обмежувальні заходи з підстав «дії інших суб`єктів які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України…» безвідносно до визначеного частиною другою статті 1 Закону № 1644-VII кола суб`єктів, по відношенню до яких можуть бути застосовані передбачені цим Законом санкції, а серед застосованих обмежувальних заходів визначено «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом».

34. При цьому, варто врахувати, що Закон № 1644-VII є рамковим, у якому правові норми сформульовані із широким загальним змістом, які встановлюють принципи та напрямки санкційної політики України. Цей закон не містить достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень, зокрема, щодо того хто та у якій формі буде встановлювати наявність підстав для застосування такого обмежувального заходу як «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом» та не визначає меж дискреційних повноважень такого органу.

35. Наведене не узгоджується з вимогами статті 19 Конституції України щодо визначення способу здійснення повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами виключно Конституцією та законами України.

36. Інше ключове питання, на яке Суд у рішенні від 23 вересня 2021 року не надав відповіді - це законність безстрокового застосування до позивача оскаржуваних санкцій.

37. Суд у своєму рішенні оцінив безстрокове застосування до позивача санкцій на предмет пропорційності такого заходу та дійшов висновку, що він є виправданим, ураховуючи наслідки дій позивача для національних інтересів, а саме - легітимацію анексії Автономної Республіки Крим, що визнано міжнародними інституціями, і продовження позивачем діяльності у складі органів окупаційної влади до проведення виборів на анексованій території (пункт 117 рішення Суду).

38. Водночас за приписами частини п`ятої статті 5 Закону № 1644-VII рішення щодо застосування санкцій повинно містити строк їх застосування, крім випадків застосування санкцій, що призводять до припинення прав, та інших санкцій, які за змістом не можуть застосовуватися тимчасово.

39. Тож застосування до позивача оскаржуваним рішенням безстрокових санкцій прямо суперечить частині п`ятій статті 5 Закону № 1644-VII.

40. Усе вищенаведене в сукупності дає підстави для висновку, що оскаржувані санкції до позивача були застосовані із порушенням принципу законності, задекларованого серед принципів у частині другій статті 3 Закону № 1644-VII, що мали б спрямовувати процес застосування санкцій.

41. З огляду на це немає жодного сенсу перевіряти легітимність мети та пропорційність застосованих до позивача санкцій, оскільки не можна домогтися легітимних цілей незаконними засобами.

42. Політика «мета виправдовує засоби» може призводити до ситуації, у якій принципи законності та пропорційності підриватимуться необхідністю та ефективністю.

43. У межах цієї справи Судом установлено, що слідчим відділом прокуратури АР Крим здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017010000000197 від 17 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 111 Кримінального кодексу України (державна зрада).

44. Тож ОСОБА_1 , як громадянин України, за свої дії має відповідати в порядку кримінального судочинства, де його вина має бути доведена у встановленому законом порядку із дотриманням наданих кримінальним судочинством прав та гарантій.

45. Насамкінець хочу звернути увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, сформовану у постанові від 13 січня 2021 року в справі № 9901/405/19, відповідно до якої повноваження Президента вводити в дію рішення РНБО не є суто церемоніальними, інакше закон міг би передбачати інше формулювання, наприклад про те, що рішення РНБО підписуються Президентом.

46. Велика Палата Верховного Суду наголосила, що таке формулювання як «введення в дію» та, більш того, необхідність видання із цього приводу спеціального акта - указу Президента, означає, по-перше, що без таких дій Президента рішення РНБО саме собою чинності не набирає; по-друге, що Президент має дискрецію у питанні введення чи не введення такого рішення в дію, видання чи не видання відповідного указу. Необхідність розсуду з боку Президента при реалізації цього повноваження й означає здійснення ним аналітичної діяльності у вигляді оцінки доцільності, законності й обґрунтованості прийняття такого рішення.

47. Підсумовуючи наведене, вважаю, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним та скасування рішення підлягали задоволенню. Суддя Верховного Суду Єресько Л.О.