Постанова 4808 № 346/4152/20

Справа № 346/4152/20 Провадження № 22-ц/4808/841/21 Головуючий у 1 інстанції Яремин М. П. Суддя-доповідач Девляшевський ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 09 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ Івано-Франківський апеляційний суд в складі: судді-доповідача Девляшевського В.А., суддів: Бойчука І.В., Фединяка В.Д., секретаря Капущак С.В., з участю: позивачки ОСОБА_1 та представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Коломийського міськрайонного суду, ухвалене головуючим суддею Яремин М.П. 23 березня 2021 року, повний текст якого складено 29 березня 2021 року, в с т а н о в и в: В жовтні 2020 року позивач звернулась до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу генерального директора КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР № 202 від 26.06.2020 року «Про скорочення штатних посад, чисельності працівників та зміну істотних умов структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР у частині вивільнення ОСОБА_1 ; про визнання незаконним і скасування наказу генерального директора вказаної лікарні № 258-к від 31.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення її на посаді лікаря-стоматолога структурного підрозділу «ПОЛІКЛІНІКА» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР кабінет невідкладної стоматології та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працювала лікарем-стоматологом-ортопедом госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу "Стоматологічна поліклініка" КНП "Коломийська ЦРЛ" КРР, що підтверджується записом у її трудовій книжці. У липні 2020 року її ознайомлено з наказом генерального директора КНП "Коломийська ЦРЛ" КРР № 202 від 26.06.2020 «Про скорочення штатних посад, чисельності працівників та зміну істотних умов структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР», повідомлено про скорочення госпрозрахункового ортопедичного відділення з 31.08.2020 року та вивільнення з 31.08.2020 у зв`язку із скороченням штату працівників, а саме на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. 28.08.2020 генеральним директором вказаної лікарні видано ще один наказ «Про скорочення штатних посад та чисельності працівників структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР № 250, яким доповнено п.6, а саме вказано, що у штатний розпис структурного підрозділу "Поліклініка" КНП «Коломийська ЦРЛ" КРР кабінет невідкладної стоматології ввести 9,75 ставки посади лікаря стоматолога, замість 8 ставок, які були у п.6 попереднього наказу № 202 від 26.06.2020. На підставі вказаних наказів 31.08.2020 генеральним директором названої ЦРЛ видано наказ № 258-к, яким звільнено позивача з посади лікаря-стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу "Стоматологічна поліклініка" КНП "Коломийська ЦРЛ" КРР згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Порушення трудових прав позивача обґрунтовано тим, що їй не запропоновано посаду за спеціальністю лікаря-стоматолога у новоствореному структурному підрозділі "Поліклініка" КНП "Коломийська ЦРЛ" КРР. Так, наказом № 202 від 26.06.2020 її повідомили про вивільнення без пропонування інших вакантних посад по спеціальності лікаря-стоматолога, які утворюються у структурному підрозділі «Стоматологічна поліклініка», тоді як інших чотирьох лікарів повідомлено про зміну істотних умов праці. ОСОБА_1 запропоновано тимчасову посаду лікаря-лаборанта структурного підрозділу "Дитяча лікарня" та тимчасову посаду лікаря-лаборанта структурного підрозділу "Поліклініка", що всупереч ст.49-2 КЗпП України не відповідає ні її спеціальності (стоматологія), ні кваліфікації. Позивачка зазначила, що посаду лікаря-стоматолога структурного підрозділу "Поліклініка" КНП "Коломийська ЦРЛ" КРР кабінет невідкладної стоматології їй не було запропоновано, хоча згідно з п. 6 наказу № 202 від 26.06.2020 передбачено 8 ставок лікаря-стоматолога, а згідно з наказом № 250 від 28.08.2020 додано ще 1,75 ставки, тобто разом у кабінеті невідкладної стоматології передбачено 9,75 ставки лікаря-стоматолога. Вказує, що працювала на посаді лікаря-стоматолога більше 30 років, а останні 2 роки та 7 місяців лікаря-стоматолога-ортопеда, не втратила категорії та спеціальності лікаря-стоматолога, має вищу кваліфікаційну категорію лікаря-стоматолога, за весь час роботи не допускала порушень вимог трудової дисципліни, проходила атестацію підвищення кваліфікації в 2004, 2010, 2014, 2015 роках, що підтверджується сертифікатом лікаря-спеціаліста від 30.05.2003, посвідченням про вищу категорію від 20.05.2010, копією трудової книжки, посвідченнями про проходження підвищення кваліфікації. Термін дії посвідчення про кваліфікаційну категорію у позивача закінчився 25.05.2020. Однак, вказувала ОСОБА_1 , відповідно до п. 8 наказу Міністерства охорони здоров`я № 446 атестації та присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії лікарів переноситься на період дії карантину, і термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію, який спливає у період дії карантину продовжується на 1 рік (тобто до 25.05.2021). Отже, на день видання наказу № 202 від 26.06.2020 позивачка, на її думку, мала достатню кваліфікацію для зайняття посади лікаря-стоматолога у новоствореному структурному підрозділі. Однак, відповідачем не враховані ці обставини, оскільки надано перевагу у праві залишення на роботі іншим працівникам, які мають менший стаж та досвід роботи за спеціальністю. У зв`язку з вищенаведеним ОСОБА_1 просила задовольнити її позовні вимоги. Рішенням Коломийського міськрайонного суду в задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради про визнання незаконним і скасування наказу генерального директора КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР № 202 від 26.06.2020 року «Про скорочення штатних посад, чисельності працівників та зміну істотних умов структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР у частині вивільнення ОСОБА_1 з 31.08.2020; про визнання незаконним і скасування наказу генерального директора вказаної лікарні № 258-к від 31.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 , поновлення на її посаді лікаря-стоматолога структурного підрозділу «Поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР кабінет невідкладної стоматології та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. Не погоджуючись із даним рішенням суду, позивачкою ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, у якій посилається на невідповідність рішення суду першої інстанції, вимозі процесуального закону щодо законності судового рішення. Зокрема, апелянтка вказує, що місцевий суд дійшов до помилкового висновку щодо дотримання роботодавцем при звільненні вимог ст. 40 КзПП України. Судом першої інстанції не надано належну оцінку тій фактичній обставині, що на день видання наказу № 202 від 26.06.2020 позивач мала достатню кваліфікацію для зайняття посади лікаря-стоматолога у новоствореному структурному підрозділі. Однак, відповідачем не враховані ці обставини, оскільки надано перевагу у праві залишення на роботі іншим працівникам, які мають менший стаж та досвід роботи за спеціальністю. Відповіддю від 20.07.2020 її повідомлено про те, що госпрозрахункове ортопедичне відділення, де позивач працює, в штатному розписі КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР не передбачено та повідомлено, що позивачем не пред`явлено жодних підтверджуючих документів адміністрації КНП, що надавало б перевагу в залишенні на роботі. Зазначила, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що будучи проінформаваною про наявність вакантних посад з часу попередження про наступне вивільнення, позивач не подала заяви (згоди) на її переведення на вакантні посади, що в свою чергу вказує на відмову від запропонованих посад. При цьому місцевим судом не враховано, що в супереч обов`язку визначеного за змістом статті 40 КзПП роботодавцем не запропоновано апелянтці всі наявні вакантні посади, зокрема посаду лікаря стоматолога структурного підрозділу «Поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КМР, не враховано її переважне право на залишення на роботі, а тому при звільненні роботодавцем порушено вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України. Вказала, що судом першої інстанції не враховано, що робоча комісія щодо визнання переважного права на залишення на роботі працівників СП «Стоматологічна поліклініка» на засіданні 29.07.2020 розглядала кваліфікаційні категорії лікарів стоматологів, лікарів терапевтів та лікарів стоматологів-дитячих. В свою чергу кандидатури лікарів-стоматологів госпрозрахункового відділення, де працювала позивач, взагалі не розглядали, що є порушенням ст. 42 КЗпП України. На підставі викладеного просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалося, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направляло, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник доводи апеляційної скарги підтримали з мотивів, наведених у ній. Представник відповідача доводи апеляційної скарги заперечив з огляду на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Зазначив, що при визначенні чи має ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі у структурному підрозділі КНП «Коломийська ЦРЛ» було враховано, що у неї кваліфікація лікаря-стоматолога не підтверджена. Вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача і її представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке. Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Зазначеним вимогам судове рішення в даній справі не відповідає. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату. Відповідачем у встановлений строк повідомлено ОСОБА_1 про зміни в організації виробництва і праці та про майбутнє звільнення, запропоновано всі наявні на підприємстві посади за весь період до дня звільнення, на переведення на які вона згоду не надала, отримано згоду профспілки на її звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Тому місцевий суд дійшов висновку, що при звільненні позивача у зв`язку зі скороченням штату працівників роботодавцем дотриманий встановлений законодавством про працю порядок. Колегія суддів не може погодитися з цим висновком суду першої інстанції з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено та з матеіралів справи вбачається, що ОСОБА_1 01.02.2014 переведена на 1,0 ставки посади лікаря-стоматолога Коломийської стоматологічної поліклініки по обслуговуванню сільського населення, 13.10.2017 переведена на 0,75 ставки лікаря-стажиста з ортопедичної стоматології госпрозрахункового відділення Коломийської стоматологічної поліклініки, а 02.01.2020 року - на 0,75 ставки лікаря-стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» згідно копії трудової книжки (а.с.27-32). З копій посвідчень від 30.11.2004, 15.12.2004, 22.01.2010, 26.02.2010, 23.12.2014 та 10.04.2015 вбачається, що позивач проходила підвищення кваліфікації за спеціальністю «стоматологія», займана посада під час направлення на підвищення кваліфікації «лікар-стоматолог» (а.с. 33-38). Відповідно до копії посвідчення ОСОБА_1 присвоєна кваліфікаційна категорія за спеціальністю «стоматологія», категорія вища, продовжено по 25.05.2020 (а.с.40). Згідно зі штатним розписом госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» 27.05.2020 року затверджено штат в кількості 20,25 посад, в тому числі 9,0 посад лікарів (завідуючий відділенням лікар-стоматолог-ортопед 1,0, а також лікар-стоматолог-ортопед - 8,0 штатних посад (а.с. 79). Рішенням Коломийської міської ради № 203-5/2021 від 05.01.2021 прийнято зі спільної власності громад сіл, селищ Коломийського району у комунальну власність Коломийської територіальної громади цілісного майнового комплексу КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради та права його засновника, перейменовано КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради на КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради, яке є правонаступником усіх прав та обов`язків КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР (а.с. 137-144). Листом № 103/010-66/162 від 06.02.2020 Коломийська РДА Івано-Франківської області, як орган управління, повідомила генерального директора КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР про те, що не заперечує проти внесення змін в структуру вказаної лікарні (а.с. 67). З матеріалів справи вбачається, що наказомгенерального директора КНП «Коломийська центральна районна лікарня» КРР №202 від 26.06.2020 «Про скорочення штатних посад, чисельності працівників та зміну істотних умов структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР» скорочено госпрозрахункове ортопедичне відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР з 31.08.2020, тобто скорочено всі посади вказаного віддлення включно з посадою позивача (а.с. 8-16). Пунктом 6 вказаного наказу з 01.09.2020 введено в штатний розпис структурного підрозділу «ПОЛІКЛІНІКА» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР кабінет невідкладної стоматології, в якому, зокрема, передбачено 9,75 ставки лікаря-стоматолога (а.с. 17-20). Цим же наказом повідомлено про вивільнення 31.08.2020 працівників структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України в зв`язку зі скороченням штату працівників, в тому числі ОСОБА_1 (а.с. 8-16). Із вказаним наказом позивача ознайомлено, що не заперечується сторонами. Наказом № 129 від 30.05.2020 КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР створено комісію для визначення переважного права на залишенні на роботі працівників СП «Стоматологічна поліклініка» (а.с. 97). Згідно з протоколом № 554 засідання робочої комісії щодо визначення переважного права на залишення на роботі від 11.06.2020 вирішено провести звільнення згідно п.1 ст. 40 КЗпП України в кінці серпня 2020 року, виходячи з функцій та обсягу медичної допомоги госпрозрахункового терапевтичного відділення та госпрозрахункового ортопедичного відділення СП «Стоматологічна поліклініка»; провести звільнення працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України, які не мають переважного права на залишення на роботі згідно ст. 42 КЗпП України (а.с. 98-100). Протоколом № 634 засідання робочої комісії щодо визначення переважного права на залишення на роботі працівників СП «Стоматологічна поліклініка» від 29.07.2020 внесено зміни до протоколу засідання № 554 від 11.06.2020, рекомендовано адміністрації лікарні зареєструвати в штатному розписі кабінету невідкладної стоматології СП «Поліклініка» посади лікарів стоматологів-терапевтів, лікарів-стоматологів та лікарів стоматологів-хірургів (а.с. 101-103). В додатках 1, 2, 3 вказано перелік прізвищ лікарів-стоматологів-терапевтів, лікарів-стоматологів-хірургів, лікарів-стоматологів дитячих, а також про середній та молодший персонал із зазначенням кваліфікаційної категорії та переважного права (а.с. 104-106). У звітах про діяльність та роботу СП «Стоматологічна поліклініка» за 2019 рік та станом на 01.06.2020 року проведено порівняльний аналіз продуктивності праці вищевказаних категорій лікарів (а.с.107-110). Колегія суддів зауважує, що перелік кандидатур та порівняльний аналіз продуктивності праці лікарів-стоматологів госпрозрахункового ортопедичного відділення СП «стоматологічна поліклініка» не проводився, відповідні відомості в матеріалах справи відсутні. Листом № 16 від 22.06.2020 профспілковий комітет КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР дає згоду на проведення скорочення штату та чисельності працівників вказаної лікарні у другій половині серпня 2020 року (а.с. 68). Колегією суддів встановлено, що відповідно до повідомлення про вакантні посади від 10.08.2020 № 654/01-07-12 відповідач у зв`язку зі скороченням штатних посад, вивільненням працівників вказаної лікарні (наказ № 202 від 26.06.2020) попередив позивача про звільнення з посади лікаря-стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення СП «Стоматологічна поліклініка» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, яке відбудеться 31.08.2020. ОСОБА_1 запропоновано тільки переведення на посади: 1) 1,0 ст. біолога СП «Дитяча лікарня» (тимчасово); 2) 0,5 ст. лаборанта відділення (тимчасово (а.с. 76)). Згідно з наказом генерального директора КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР № 258-к від 31.08.2020 ОСОБА_1 звільнено 31.08.2020 з посади лікаря-стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР» згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників, проведено нарахування та виплату компенсації за невикористані відпустки та виплачено вихідну допомогу, з яким ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлена 08.09.2020, про що свідчить відмітка на вказаному наказі (а.с. 21). Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Також ст.43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання трудового договору з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України). Згідно з частиною третьою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частина перша статті 40 КЗпП України). За змістом частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Із викладеного вбачається, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу попередити працівника про можливе наступне вивільнення та обов`язок працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Згідно з усталеною судовою практикою розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення (п.19 Постанови Пленуму ВСУ від 6 листопада 1992 року N 9 Про практику розгляду судами трудових спорів). У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 (справа №161/9976/16-ц), зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Згідно ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Відповідно до частини сьомої зазначеної статті, а також статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки. Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Встановлено, що адміністрацією юридичної особи КНП «Коломийська ЦРЛ» планувалися зміни в організації виробництва і праці у спосіб скорочення чисельності штату працівників з 01.09.2020. З цією метою були скорочені штатні посади усього госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР з 01.09.2020, але з 01.09.2020 введено до штатного розпису структурного підрозділу «ПОЛІКЛІНІКА» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР кабінет невідкладної стоматології з 01.09.2020: 8,0 ст. посади лікаря-стоматолога; 2,0 ст. лікаря-стоматолога-хірурга; 6.0 ст. - сестри медичної зі стоматології; 1,0 ст. молодшої медичної сестри. На виконання ухвали Коломийського міськрайонного суду від 29 грудня 2020 року КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР надала Наказ № 129 від 30.05.2020 Про створення комісії для визначення переважного права на залишення на роботі працівників структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР, Протокол № 554 засідання робочої комісії щодо визначення переважного права на залишення на роботі працівників СП «Стоматологічна поліклініка» від 11.06.2020, Протокол № 634 засідання робочої комісії щодо визначення переважного права на залишення на роботі працівників СП «Стоматологічна поліклініка» від 29.07.2020, додатки 1,2,3 з переліком лікарів із зазначенням посади, кваліфікації, категорії, звіти про діяльність та роботу СП «Стоматологічна поліклініка» за 2019 рік та станом на 01.06.2020, а також собові картки працівників, яким було запропоновано посади лікарів-стоматологів у структурному підрозділі «Поліклініка» КНП «Коломийська ЦРЛ» КРР кабінет невідкладної стоматології. Представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду 20.07.2021 зазначив, що ними враховано переважне право на залишення на роботі та здійснено порівняння кваліфікації та продуктивності працівників. Однак, з наданих відомостей вбачається, що лікарі: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за кваліфікаційним критерієм мають вищу категорію. Лікарі: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за кваліфікаційним критерієм мають другу категорію та лікарі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 без категорії (а.с. 111-136). Колегія суддів зауважує, що згідно із ч.1 ст.42 КзПП України визначальним критерієм для визначення наявності переважного права для залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком та працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат (ч. 2, 10 ст. 42 КзПП України). Однак, апеляційним судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що при визначенні переважного права для залишення на роботі розгляд кандидатур лікарів-стоматологів, в тому числі ОСОБА_1 , госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка КНП «Коломийська ЦРЛ» не проводився, їхній рівень кваліфікації та продуктивності праці не визначався та не порівнювався з іншими лікарями-стоматологами. Про це свідчить той факти, що на роботі залишено лікарів-стоматолонів, які мають нижчу категорію в порівнянні з ОСОБА_1 . Продуктивність праці вимірюється певними виробничими показниками, зокрема для визначення порівняння продуктивності праці лікарів стоматологів адміністрацією лікарні взято за основу інформацію, надану із щоденника обліку роботи лікаря-стоматолога (за формою №039-2/о). Однак, доказів, які б впливали на оцінку продуктивності праці осіб, залишених на роботі, у порівнні з ОСОБА_1 суду не представлено. Що стосується доводів відповідача про відсутність необхідної кваліфікації у ОСОБА_1 , оскільки останні 2 роки і 7 місяців вона працювала на посаді лікаря стоматолого-ортопеда, колегія суддів зауважує наступне. З матеріалів справи вбачається, що згідно з посвідченням №168-10 ОСОБА_1 20.05.2010 присвоєно вищу кваліфікаційну категорію за спеціальністю стоматологія. Атестацію позивачки продовжено до 25.05.2020 і відомомсті про підтвердження (продовження) дії кваліфікаційного посвідчення відсутні. Однак, відповідно до наказу МОЗ України від 12.06.2020 №1106 «Про зміни до деяких наказів Міністерства охорони здоров`я України», наказ Міністерства охорони здоров`я України від 22 лютого 2019 року №446 «Деякі питання безперервного професійного розвитку лікарів», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25.03.2019 за №293/33264 доповнено новими пунктами 7-9 такого змісту: п.8 у 2020 році атестації на визначення знань та практичних навичок з присвоєнням (підтвердженням) звання «лікар-спеціаліст», а також присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії лікарів переносяться на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби СОVІD-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2». Термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію та сертифікатів лікаря-спеціаліста, який спливає у період карантину, установленого Кабінетом Міністрів України, та протягом 30 днів з дня відміни цього карантину, продовжується на один рік. Лікарі, термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію та сертифікатів лікаря-спеціаліста яких сплив у період дії карантину, мають право атестуватись у шестимісячний строк після закінчення карантину. Відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України № 22-04/Н-13372/11162-зв від 08.09.2020 року позивача повідомлено про те, що термін дії посвідчень про кваліфікаційну категорію, який спливає у період карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2, та протягом 30днів з дня відміни цього карантину, продовжується на 1 рік (а.с. 41). З огляду на зазначене, не може ставитись у провину позивачці неможливість підвищення рівня кваліфікації у 2020 році. Приймаючи до уваги порушення процедури звільнення ОСОБА_1 (не враховане переважне право на залишення на роботі по продуктивності праці), колегія суддів дійшла висновку, що наказ генерального директора КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради № 258-к від 31.08.2020 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 , з посади лікаря стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, слід скасувати та поновити її на роботі на посаді лікаря стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради з 01 вересня 2020 року. Установивши недотримання роботодавцем положень статті 42 КЗПП України при звільненні позивача, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для визнання звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України незаконним, поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Відповідно до положень ст.27 ЗУ «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці», за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року. Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», визначено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівником, це слід робити відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року, № 100 (з наступними змінами і доповненнями). Відповідно до п.5 розділу IV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з абз.1 п.8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Оскільки позивач звільнена з роботи незаконно та підлягає поновленню на роботі, на її користь повинен бути стягнений середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року (день звільнення 31.08.2020 року є останнім днем роботи) по день ухвалення рішення судом. При визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу апеляційний суд керується частиною другою статті 235 КЗпП, статтею 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінет Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, а також наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.05.2006 року №319, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 червня 2006 року за № 696/12570 «Про затвердження норм робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я». Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 09.09.2021, враховуючи середньоденний заробіток 216,57 грн та кількість робочих днів - 257, дорівнює 55 658,49 грн, який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі. Згідно зі ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України, ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення на роботі і фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків. Враховуючи те, що судом неповно з`ясовано фактичні обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення. Відповідно до п.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Керуючись ст. ст. 268, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, суд п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Коломийського міськрайонного суду від 23 березня 2021 року скасувати. Ухвалити нове рішення. Визнати незаконним та скасувати наказ генерального директора КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради № 258-к від 31.08.2020 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 , з посади лікаря стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» у зв`язку зі скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді лікаря стоматолога-ортопеда госпрозрахункового ортопедичного відділення структурного підрозділу «Стоматологічна поліклініка» КНП «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської районної ради з 01 вересня 2020 року. Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради (ЄДРПОУ 25596594) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 09 вересня 2021 в розмірі 55 658,49 грн з відрахуванням всіх обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання. В іншій частині позову відмовити. Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Коломийська центральна районна лікарня» Коломийської міської ради (ЄДРПОУ 25596594) в дохід держави 4200 грн судового збору. Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного її тексту. Суддя-доповідач В.А. Девляшевський Судді: І.В. Бойчук В.Д. Фединяк Повний текст постанови складено 20 вересня 2021 року.