Постанова П'ятий апеляційний адміністративний суд № 400/4191/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 13 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 400/4191/20 Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Кравченка К.В., судді Джабурія О.В., судді Вербицької Н.В., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасувань рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В: У вересні 2020 року ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Миколаївської області, Кадрова комісія №10 Генерального прокурора, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення №2 Кадрової комісії №10 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»; - визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області від 19.08.2020 року №791к про звільнення ОСОБА_1 начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області; - поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 01.09.2020 року; - стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 року по день винесення судом рішення. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що звільнення його з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснено неправомірно, оскільки цією нормою визначено 2 підстави для звільнення прокурора з посади: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або 2) в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, у наказі про його звільнення не зазначено конкретної підстави для звільнення позивача з посади прокурора. На час звільнення позивача ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Наказ про звільнення позивача прийнято лише на підставі рішення Кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 року №2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Рішення Кадрової комісії прийнято за наслідками співбесіди позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.05.2020 року позов задоволено частково наступним чином: - визнано протиправним та скасовано рішення №2 Кадрової комісії №10 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»; - визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області від 19.08.2020 року №791 к про звільнення ОСОБА_1 начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області; - поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області; - стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 року по 19.05.2021 року у сумі 259 013,00 грн.. В решті позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного. Встановлені судом першої інстанції обставини справи полягають в наступному. ОСОБА_1 працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області з 2000 року. З липня 2019 року ОСОБА_1 працював на посаді начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області. Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивачем 08.10.2019 року подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 82 бали, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 111 балів. Після успішного проходження перших двох етапів, позивача допущено до третього етапу - співбесіди. Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 01.07.2020 року №2. Комісією в цьому рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень позивача, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики. На підставі вказаного рішення Десятої кадрової комісії 19.08.2020 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ №791-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020 року. Не погодившись із наказом про своє звільнення, позивач звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із даним позовом. До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти. Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII. До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі Закон №113-IX). Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру». Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ,з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі Порядок №223). Відповідно до п.16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Як вже зазначено вище, позивач успішно прошов перші діва етапи атестації та був допущений до проведення співбесіди. Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ визначено наступне: Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Розділом IV Порядку №221 визначений порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Окрім положень, які містяться у п.15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ стосовно процедури проведення співбесіди, пунктами 11-15 Розділу IV Порядку №221 передбачені наступні положення, які стосуються процедури проведення співбесіди та порядку прийняття кадровою комісією рішення за результатами співбесіди: - дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (п.11); - співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12); - співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п.13); - члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14); - після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15). Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233). Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Десятої кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не відповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, що є підставою для скасування даного рішення і задоволення позовних вимог в цій частині. Також суд першої інстанції зазначив, що оскільки наказ про звільнення позивача з посади від 19.08.2020 року №791-к є похідним від рішення Кадрової комісії від 01.07.2020 року №2, тому він також підлягає скасуванню. З цих підстав суд першої інстанції прийняв рішення про поновлення позивача на посаді з якої його було звільнено, а також розрахував та стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року по 19.05.2021 року у сумі 259 013, 00 грн.. При цьому, суд першої інстанції не погодився з посиланнями позивача на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області, як обґрунтування протиправним звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», зазначивши, що звільнення внаслідок неуспішного проходження атестації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено підпунктом 2 п.19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, і ця норма є спеціальною по відношенню до інших нормативно-правових актів, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Оскільки позивач не оскаржував рішення суду першої інстанції в тій частині, в якій йому було відмовлено у задоволенні позовних вимог, а також в частині наведених судом першої інстанції мотивів, то в силу визначених статтею 308 КАС України меж апеляційного перегляду, колегія суддів переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції лише в межах доводів апеляційних скарг відповідачів. Апелянти не погоджуються з позицією суду першої інстанції про необґрунтованість та недоведеність висновку Кадрової комісії про невідповідність позивача критеріям доброчесності, зазначаючи, що оцінка таких критеріїв є дискреційними повноваженнями кадрової комісії, яка за результатами співбесіди не зобов`язана доводити факти порушення прокурором закону, а лише встановлює наявність обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора таким критеріям. Також апелянти посилаються на помилкове застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора», затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 року №11 (надалі Порядок №11). Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про помилкове застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм Порядку №11 під час оцінки дій Кадрової комісії в процедурі проведення з позивачем співбесіди, адже, як вже було зазначено вище, порядок проведення співбесіди під час проходження прокурором запровадженої Законом №113-ІХ атестації прокурорів регулюється нормами розділу IV Порядку №221, а не Порядком №11. В той же час, колегія не може погодитися з доводами апелянтів про помилковість наданої судом першої інстанції оцінкою прийнятого Кадровою комісією №10 рішення відносно позивача. Колегія суддів зазначає, що в рамках даного спору спірним є питанням обґрунтованості та доведеності такого рішення кадрової комісії. Оцінюючи спірне рішення Кадрової комісії №10 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» на його відповідність критеріям, закріпленим у п.2 ст.2 КАС України, а саме: чи прийнято воно обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно, колегія суддів зазначає наступне. При вирішенні питання про межі судового контролю за прийнятим Кадровою комісією №10 відносно позивача рішенням, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»(CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA). Також колегія суддів враховує, що, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року). В якості обґрунтування висновку про невідповідність позивача критеріям доброчесності Кадровою комісією №10 у спірному рішенні від 01.07.2020 року зазначено, що «у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики, у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою, членів його сім`ї і близьких йому осіб приватну власність земельних ділянок загальною площею понад 10 га, розташованих біля об`єкта природно-заповідного фонду на території Новобузького району Миколаївської області під час перебування ОСОБА_1 на посаді прокурора цього ж району. Крім того, на уточнюючі запитання Комісії щодо поточного використання земельних ділянок повідомлено, що ділянки передані в користування тестю, який займається на них сільським господарством. При цьому, тесть отримує дохід, який залишає собі. На запитання щодо роду занять тестя, ОСОБА_1 повідомив, що тесть працює на підприємстві «Миколаївводоканал» добу через три. Передання земельної ділянки в користування та доходи від користування ОСОБА_1 не оформлено та не задекларовано». Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на положення норм Земельного кодексу України, зокрема статей 22, 35, 81, 116, 121, 122, позивач та члени його сім`ї мали право на безоплатну передачу їм земельних ділянок у власність, і будь-які докази, які б вказали на неправомірність отримання земельних ділянок позивачем та членами його сім`ї, відсутні. Колегія суддів звертає увагу, що лише сам факт реалізації позивачем та членами його сім`ї свого права на безоплатне отримання у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, без існування обставин та фактів, які б вказували на використання позивачем свого службового становища для вирішення цього питання, не може свідчити про недоброчесність позивача. Ні у спірних рішеннях, ні під час розгляду даної справи відповідачами не зазначено жодних обставин та фактів, які б вказували на те, що отримання позивачем та членами його сім`ї у власність вищевказаних земельних ділянок стало можливим внаслідок отримання позивачем та членами його сім`ї необґрунтованих переваг у реалізації такого права порівняно з іншими громадянами та завдяки перебуванню позивача на посаді прокурора. Отже, роблячи висновок про невідповідність позивача критеріям доброчесності, Кадрова комісія №10 фактична застосувала до позивача презумпцію недобросовісності його дій, не маючи в своєму розпорядженні будь-яких даних, які б таку недобросовісність підтверджували. З цих підстав колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою прийнятого Кадровою комісією №10 рішення відносно позивача, як такого, що не є доведеним та обґрунтованим. Відтак, суд першої інстанції цілком правомірно визнав протиправним та скасував рішення № 2 Кадрової комісії №10 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Оскільки наказ про звільнення позивача з посади від 19.08.2020 року №791-к прийнятий на підставі рішення №2 Кадрової комісії №10 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації», то рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування такого наказу також є законним та обґрунтованим . Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру». Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 року по справі №826/751/16, від 27.06.2019 року по справі №826/5732/16, від 26.07.2019 року по справі №826/8797/15, від 09.10.2019 року по справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 року по справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15. Як вже зазначено вище, позивач спірним наказом від 19.08.2020 року №791-к був звільнений з посади начальника другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області з 31.08.2020 року. Оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено, що також вірно зазначив і суд першої інстанції. Що стосується рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року по 19.05.2021 року у сумі 259 013,00 грн., то апелянти в своїх апеляційних скаргах доводів на спростування правильності визначення судом першої інстанції періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за цей період не навели. Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100). Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Згідно довідки прокуратури Миколаївської області середньоденна заробітна плата позивача складала 1447,00 грн.. Суд першої інстанції вірно визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року (наступний день після звільнення) по 19.05.2021 року (день винесення рішення суду першої інстанції) в розмірі 259013 грн. (1447,00 грн. * 179 робочих дні). Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законним та обґрунтованим. Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини. Колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з неї посилань на Порядку №11, а в решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року - змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора», затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11. В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2020 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.